PROFESSIONALITA’ E RAPPORTO DI LAVORO
di Gianni Loy


PROFESSIONALITA' E RAPPORTO DI LAVORO

Sommario: 1.1. La professionalità nel rapporto di lavoro. Questioni terminologiche. - 1.2.. Professionalità ed oggetto del rapporto di lavoro. - 1.3. Professionalità ed oggetto dell'obbligazione nel rapporto di lavoro. Critica della tesi che lo individua nella collaborazione. - 1.4. - Il coinvolgimento della persona nel rapporto di lavoro subordinato. - 1.5. Caratteristiche personali del lavoratore e interesse del creditore nel lavoro autonomo e subordinato. - 1.6. Ma veramente il lavoro non è una merce? - 2.1. La professionalità come diritto di cittadinanza. - 2.2. Come il diritto al lavoro comprenda il diritto alla formazione professionale. - 2.3. Diritto alla formazione professionale e diritto al lavoro. - 2.4. La dimensione teleologica del diritto all'adeguamento della professionalità. - 2.5. Il diritto alla formazione professionale come diritto a prestazione. - 2.6. Peculiarità della "prestazione" in relazione allo status dei destinatari. - 2.7. Sul contenuto del diritto alla formazione professionale. - 2.8. Sui soggetti sui quali cade l'onere di fornire la formazione professionale. - 2.9. Le limitazioni imposte ai privati per rendere effettivo il diritto alla formazione professionale. - 2.10. Un obbligo formativo sino ai 18 anni di età. Si. Ma virtuale. - 2.11. Le nuove figure di apprendistato: dalla funzione di adempimento dell'obbligo scolastico a quella di perfezionamento delle capacità professionali. - 2.12. I limiti imposti a tutela ed incentivo della formazione professionale dei lavoratori subordinati. - 3.1. Il diritto alla tutela della professionalità. - 3.2. Il fondamento contrattuale della tutela della professionalità: l'art. 2103 c.c. - 4.3. Il diritto alla tutela della professionalità nello svolgimento del rapporto di lavoro. - 4.4. Su un particolare profilo ermeneutico del "diritto a lavorare".


1.1. La professionalità nel rapporto di lavoro. Questioni terminologiche.

Il termine professionalità è certamente una delle parole più vezzeggiate negli ultimi anni, da parte di quanti, a diverso titolo, si occupano di lavoro, economia, organizzazione aziendale ed altre discipline.
Per molti la professionalità costituisce la chiave di volta del sistema, il fattore determinante per il successo dell'impresa ed il criterio al quale ispirare l'organizzazione aziendale. Ma vi è anche chi sostiene che in tale termine "si condensi una delle più tenaci illusioni ottiche generate dal posfordismo" .
Chi avanza tale sospetto, lo fa sotto un profilo non giuridico, in maniera diversa, quindi, dalla prospettiva con la quale il giurista affronta l'argomento. Tuttavia il rilevo non è del tutto impertinente, in quanto si ispira alla distinzione tra la specializzazione e la professionalità. Tale distinzione, che risulta fondamentale per l'indagine del giuslavorista, non sempre viene condotta con il rigore che merita, tanto che il termine "professionalità" continua ad assumere sembianze cangianti nella letteratura. La specializzazione consiste in un "insieme di mansioni predefinite che esigono un certo tasso, più o meno alto, di conoscenze tecniche". Sarebbe, quindi, peculiare della specializzazione il fatto di essere qualcosa di impersonale, "una prerogativa oggettiva" suscettibile di essere valutata in base a parametri socialmente condivisi .
Il termine "professionalità", invece, non indica "una qualsiasi competenza particolare". L'approccio spiccatamente ideologico dell'autore lo porta a definire la professionalità come "il termine pudico con cui si designa la messa al lavoro dei tratti più generici della persona". Sarebbe, in altri termini "l'arte di stare al mondo", arte che, se saputa ben maneggiare, costituisce una preziosa risorsa per il soggetto che la possiede.
L'assunto si basa anche su osservazioni empiriche, come ad esempio il fatto che la prevalente manualistica sulla gestione delle risorse umane darebbe maggior rilievo, nei colloqui di assunzione, alle propensioni, alle abitudini ed ai valori del candidato piuttosto che non la sua effettiva familiarità con una mansione determinata .
Il ragionamento merita il condizionale, perché tutto da dimostrare, ma costituisce, tuttavia, un utile filo conduttore per il giurista. Il giurista, infatti, non può non cogliere alcune interessanti verosimiglianze. E' vero, infatti, che negli ultimi decenni alcuni dei termini stringenti che orbitavano attorno alla definizione della prestazioni lavorativa, e che talvolta ne definivano con precisione il contenuto, (come la qualifica, le mansioni, ed anche la categoria, pur con tutte le ambivalenze cui si è sempre prestata) hanno lasciato in campo ad una definizione più sintetica - e più generica - del patrimonio che il lavoratore mette a disposizione quando decide di entrare nel campo delle sempre più venerate regole dell'economia per barattare le sue potenzialità, la professionalità, quindi, in cambio di un salario che dovrebbe garantirgli, a sua volta, una vita libera e dignitosa.
Non credo che al termine professionalità possa attribuirsi, nell'ambito del diritto, un significato diverso da quello suggerito dall'etimologia. Professionalità è la "capacità di svolgere la propria attività con competenza ed efficienza". Con riferimento al rapporto di lavoro è l'insieme "di attitudini professionali richieste dalla natura delle mansioni da svolgere" .
Si osserva, quindi, che il termine "professionalità", essendo un predicato, per poter essere speso nel mondo del lavoro richiede sempre un complemento, essa, cioè, non può essere definita se non si indica, contestualmente, la professione nella quale si è competenti o, meglio ancora, quella che si è disposti ad esercitare all'interno di un rapporto di lavoro. Può cogliersi, anche per la professionalità, l'ambiguità tra il suo profilo soggettivo e quello oggettivo: quello soggettivo, cioè la professionalità posseduta dal lavoratore, trova sempre più rilevo anche nel rapporto di lavoro, come si vedrà, ma pur sempre in riferimento a quella che il lavoratore mette a disposizione per concreta attività lavorativa.
Ma se, invece, separiamo "nome e predicato", se separiamo la professionalità da una concreta "professione", ci rimane tra le mani una caratteristica personale dell'individuo, come ad esempio la sua forza di volontà, il suo acume, la sua capacità di adattamento. Ma tutte queste caratteristiche, che costituiscono l'essenza dell'individuo, possono essere esse stesse, da sole, oggetto di scambio? Può un soggetto cedere, in cambio di una retribuzione, il suo carattere o la sua intelligenza? O non scambia, piuttosto, la sua capacità di svolgere una attività definita? Magari sarà capace di adempiere alla propria obbligazione proprio in quanto sorretto, oltrechè dalla qualificazione tecnica, cioè dalla sua specializzazione, anche dalle prerogative personali. Queste però, non possono formare oggetto dello scambio.


1.2. Professionalità ed oggetto del rapporto di lavoro

Il diritto positivo è, al proposito, inequivocabile. L'art. 2094 traccia gli incerti confini della subordinazione, ma l'art. 2103 contribuisce non poco a delinearne l'oggetto quando, determinando i limiti della pretesa datoriale all'adempimento, li ancora saldamente alle mansioni originariamente contrattate o ad altre cui il lavoratore potrà essere successivamente adibito. A meno di non volere ridurre il significato della locuzione "professionalità" ad equivalente di mansione, cosa non infrequente nel linguaggio comune e non del tutto estraneo al lessico degli operatori del diritto , si dovrà convenire che la professionalità non è l'oggetto diretto del contratto. Ciò non significa che sia irrilevante, in quanto il patrimonio soggettivo di chi si obbliga ad effettuare una prestazione risulta spesso determinante per la corretta esecuzione di quanto disposto dalle fonti. E' preferibile parlare di fonti, in questa fase, perché possono essere la legge, la contrattazione collettiva o altre convenzioni a stabilire quale sia il livello di professionalità richiesto (anche indirettamente) per l'esecuzione della prestazione. Ciò è valido per il lavoro autonomo, dove non è infrequente il riferimento ad una esecuzione resa "a regola d'arte". Analoghe specificazioni della qualità della prestazione possono essere stabilite, ovviamente, anche dal contratto individuale sia nell'ambito del lavoro subordinato che di quello autonomo.
Un ragionamento analogo può farsi a proposito della diligenza. Anche la diligenza costituisce un atteggiamento soggettivo del lavoratore che non di raro confluisce nella sua professionalità. Ebbene, anch'essa non può essere misurata ove non venga definito il suo complemento, da determinarsi, a mente degli art. 1176 e 2104 c.c., con riguardo alla natura dell'attività esercitata, cioè a quella richiesta dalla natura della prestazione dovuta, risultante, cioè "dalle mansioni e dai profili professionali che la definiscono" .
La professionalità, pertanto, costituisce una sorta di presupposto, di prerequisito, essa consente l'adempimento di quanto convenuto con il contratto di lavoro, ma ciò che viene dedotto nel contratto è pur sempre una prestazione; prestazione che il lavoratore sarà in grado di adempiere solamente se possiede la relativa professionalità.
Non si può negare che il "bene offerto sul mercato dal lavoratore non è il suo corpo (ovvero nel linguaggio paleo-industriale, la sua forza lavoro), bensì la sua professionalità" . La professionalità, pertanto, è il bene di cui dispone il lavoratore, il bene che "spende" nel mercato del lavoro, ma non perciò costituisce l'oggetto del contratto. Quando il datore di lavoro incontra la professionalità corrispondente al proprio interesse, ha termine la fase del "mercato" e si stipula un contratto nel quale saranno indicate le mansioni che il lavoratore, avvalendosi della propria professionalità, si impegna a svolgere in cambio del salario.
L'affermazione secondo cui "il contratto di lavoro realizza uno scambio tra professionalità e retribuzione". che Umberto Romagnoli , riprendendo un più articolata analisi di Mario Napoli , pone quale premessa apodittica di una recente riflessione, non è invece accoglibile se intende avere pretese qualificatorie .
In realtà, l'osservazione originaria di Napoli appare più cauta, almeno sotto questo profilo, perché sembra escludere un precisa valenza qualificatoria; egli infatti ritiene che "la professionalità dovrebbe essere utilizzata soltanto come criterio delimitativo dei suoi (dell'imprenditore) poteri e non contrassegnare ab origine l'oggetto stesso del contratto". Pertanto "lo svolgimento delle mansioni esige attitudini professionali che possono essere esplicate in relazione a determinate attività designate dalle mansioni esigibili" . In altri termini, come ricorda Supiot, il mestiere sussiste sotto la forma di qualificazione riconosciuta al salariato attraverso il contratto di lavoro: "L'identité professionnelle cesse d'etre definie par l'appartenance à une corpotarion déterminé, pour résulter de la position, dominante ou dominé, conféré par le contrat" .


1.3. Professionalità ed oggetto dell'obbligazione nel rapporto di lavoro. Critica della tesi che lo individua nella collaborazione.

Non possono essere condivise, semmai, le ulteriori conclusioni che Mario Napoli ne trae quando individua nella collaborazione l'oggetto dell'obbligazione fondamentale . La stessa impostazione metodologica dell'autore, che invoca una lettura deideologicizzata dell'art. 2094 e che ricerca un equilibrio tra i due principi contenuti nell'art. 2094, la collaborazione e la prestazione, potrebbe meglio valorizzare il fatto che proprio secondo la lettera della legge è lavoratore subordinato "chi si obbliga ... prestando il proprio lavoro ... alle dipendenze e sotto la direzione". Esiste, cioè, un altro modo di collaborare nell'impresa, quello di obbligarsi, invece, a "compiere un'opera o un servizio con lavoro prevalentemente proprio e senza vincolo di subordinazione".
E' l'ontologia dell'impresa, quindi, che richiede che le prestazioni debbano essere rese in maniera coordinata le une con le altre. La collaborazione, pertanto, costituisce lo scenario, indica la finalità cui sono volte le prestazioni o i servizi (entrambi, evidentemente, possono contribuire al conseguimento delle finalità dell'impresa) ma dovrà essere il contratto, inteso non come nomen iuris, ma come esplicazione della volontà sostanziale, a stabilire quel sia il "tipo" mediante il quale si decide di instaurare la collaborazione.
Ciò che conta, ai fini pratici, che sono essenzialmente quelli della individuazione della disciplina legale e contrattuale applicabile, non è, quindi, la collaborazione in sé, ma sono le modalità con le quali essa venga prestata: se in regime di subordinazione o in regime di autonomia.
Il fatto che non per tutte le figure professionali sia "possibile un'esplicazione indifferente come lavoro autonomo o come lavoro subordinato", nonostante che molte attività "si possano realizzare soltanto mediante la forma del lavoro subordinato" , conferma, a mio avviso, il fatto che la collaborazione sia da collocare su di un piano più generale, capace di comprendere sia il lavoro autonomo che quello subordinato, e che il problema qualificatorio, in termini molto pratici, debba essere posto esclusivamente in relazione alle modalità della prestazione.
Allo stesso modo la professionalità, qui ritorna il consenso con Napoli, costituisce un più generale presupposto per lo svolgimento della prestazione, sia che essa venga resa in forma autonoma che in regime di subordinazione. Si deve anticipare, sin d'ora, che se prima della stipulazione del contratto la professionalità è ugualmente promossa (indipendentemente dal fatto che sia destinata ad essere spesa per una prestazione autonoma o subordinata), si vedrà che essa è, però, diversamente tutelata a seconda del regime giuridico che regola la fornitura della prestazione o del servizio.
Nel lavoro subordinato, pertanto, lo scambio avviene tra la retribuzione ed una prestazione lavorativa resa in regime di subordinazione, cioè di sottomissione. Tuttavia, non è la subordinazione in quanto tale a costituire l'oggetto del contratto, essa è, piuttosto, "una modalità oggettiva della prestazione" . La sottomissione del lavoratore è quindi limitata e circoscritta, per un verso dalle mansioni convenute, equivalenti, o da quelle successivamente acquisite, per altro verso dalle norme poste a tutela della persona del cittadino in quanto tale e del lavoratore in particolare.
La tutela del lavoratore e della lavoratrice come persone, va quindi cercata prima di tutto in una disciplina che garantisca i diritti del prestatore e di conseguenza limiti i poteri del datore delle caratteristiche personali del lavoratore. Analogamente a quanto avviene ad opera dell'art. 8 dello Statuto dei Lavoratori che vieta ogni indagine del datore di lavoro sulle opinioni politiche, religiose o sindacali del lavoratore nonché su fatti che non siano rilevanti ai fini della valutazione dell'attitudine professionale del lavoratore. O con l'art. 6 della legge 5 giugno 1990, n. 135 che prevede sanzioni, anche di natura penale, per la violazione del divieto di indagini volte ad accertare nei dipendenti o in persone prese in considerazione per l'instaurazione di un rapporto di lavoro l'esistenza di un ostato di sieropositività.


1.4. Il coinvolgimento della persona nel rapporto di lavoro subordinato.

Nella dottrina, hanno spesso prevalso il pudore e la ripugnanza ad ammettere che il corpo possa essere, in qualche modo, oggetto di transazione. Così, piuttosto che scandagliare il profilo pratico, essa si è impegnata prevalentemente nell'impresa, di carattere eminentemente speculativo, di dimostrare che nel lavoro subordinato non è compromessa la persona del lavoratore e tantomeno il suo corpo. In sostanza, abbiamo a lungo sognato, inebriati da sofisticate analisi che allontanavano da noi quanto ci sembrava ripugnante.
Pertanto, quanto Supiot ha riproposto il tema in tutta la sua crudezza, affermando che "ne pas voir que la maîtrise acquise sur les travailleurs dans la relation salariale est d'abord une maîtrise physique, c'est ne pas voir le nez au milieu de la figure" , la prima reazione è stata di stupore. In realtà egli ci ha semplicemente costretti a riflettere sulle certezze che avevamo archiviato.
E' comunemente accettato il fatto che la diffusione di nuove professionalità, la crescita della quota di lavoratori di alta professionalità, lo stesso mutamento tecnologico (che spesso richiede maggiore discrezionalità da parte del lavoratore nell'eseguire la prestazione) abbiamo prodotto significativi mutamenti nel mondo del lavoro. Ma possiamo far discendere da ciò che si sia in presenza di una riduzione della "subordinazione", magari a favore della "collaborazione"?
Certamente no! Un'idea del genere è frutto di un equivoco, quello di ritenere che l'allentamento dell'esercizio del potere direttivo, così come tradizionalmente inteso, corrisponda ad una attenuazione della subordinazione, subordinazione che rappresenta la caratteristica tipica dello scambio contrattuale ma essere apprezzata anche come condizione sociale.
Le teorie c.d. sociologiche che, sopratutto nel passato, hanno cercato l'essenza della subordinazione nella debolezza economica del prestatore , non offrono un significativo contributo sotto il profilo qualificatorio. Esse, tuttavia, mantengono un sicuro interesse sul piano pratico (oltreché su quello dei principi) consentendo sviluppi capaci di spiegare alcuni fenomeni e proporre domande alle quali non sempre offrono una risposta ma, spesso, la lasciano intuire. Uno dei tanti esempi può essere rappresentato proprio dal caso del giovane munito di motorino, che se ne sta tutte le mattine in contatto radio con il proprio "committente", in attesa di una chiamata, per potersi togliere la soddisfazione di affermare, rifiutandosi di effettuare la consegna, la natura autonoma del proprio rapporto di lavoro!
Che l'imprenditore sia spesso più attratto dalle capacità professionali piuttosto che dalla "disponibilità a sottomettersi", o che sia sempre più evidente "l'interesse del datore di lavoro ad avvalersi in maniera flessibile della professionalità del dipendente" è sacrosanta verità, almeno per molte mansioni, ma ciò non rivela necessariamente una attenuazione della subordinazione, ma piuttosto una modificazione delle tecniche di esercizio del potere direttivo.
Il datore di lavoro, infatti, esercita il suo potere direttivo in misura attenuata rispetto alla tradizionale organizzazione del lavoro semplicemente per mancanza di interesse ad un controllo più penetrante in considerazione della natura della prestazione, o perché confida in una corretta esecuzione contando sulla accertata professionalità del dipendente, o perché ha adottato un sistema incentivante o per diversi di questi fattori nel loro complesso.
Non intendo certamente escludere ogni significato alla attenuazione del potere direttivo nello svolgimento del rapporto di lavoro, ma ribadire che non per questo il lavoratore smette, e neppure attenua, il suo status di debitore di una prestazione da eseguire alle dipendenze e secondo le direttive del datore di lavoro.


1.5. Caratteristiche personali del lavoratore e interesse del creditore nel lavoro autonomo e nel lavoro subordinato.

L'essenza della subordinazione, in definitiva, sta proprio nell'essere il lavoratore debitore di una prestazione, che dovrà essere necessariamente delimitata nell'oggetto. Il corrispondente interesse del datore di lavoro, per altro verso, non è la prestazione in sé, ma la possibilità di poterne beneficiare nel momento in cui intenda disporne. Il datore di lavoro, pertanto, mediante la stipulazione di un contratto, acquisisce una "utilità". Questa utilità, per il datore di lavoro, è tale anche nel caso non intenda utilizzare la prestazione corrispondente.
In un certo senso, proprio la "utilità" (cioè la prestazione promessa, la possibilità di poterne disporre in qualunque momento secondo l'accordo contrattuale) costituisce per il datore di lavoro il conseguimento dell'obbiettivo contrattuale.
Ciò appare in tutta evidenza dall'esame dei sistemi retributivi legati alla professionalità, ma il suo fondamento risiede proprio nell'essenza dello scambio e va quindi chiarito in questa sede. Poniamo che un datore di lavoro assuma un impiegato al quale, in previsione del fatto che potrebbe venire in contatto con acquirenti stranieri, richieda la conoscenza (non appartenente al profilo professionale dell'inquadramento contrattuale) di una lingua "rara", ad esempio il giapponese, e che stabilisca una particolare indennità proprio per il possesso di tale "caratteristica" . Ebbene, anche se il lavoratore non fosse mai chiamato ad eseguire tale prestazione, avrebbe pur sempre posto a disposizione la sua "abilità" ed il datore di lavoro avrebbe ricevuto la corrispondente "utilità", consistente nel poterne disporre in caso di necessità, divenendo quindi debitore della corrispondente quota di retribuzione.
Una fattispecie analoga può verificarsi in maniera del tutto identica, anche nell'ambito del lavoro autonomo.
Ciò non significa che non possa darsi il caso dell'obbligo del datore di lavoro di consentire che il lavoratore svolga le mansioni pattuite. Si sosterrà, anzi, la possibile esistenza di un diritto in tal senso. Ma ciò, come si vedrà, è determinato da altri fattori e non è coessenziale alla natura del rapporto di lavoro subordinato o autonomo che sia.


1.6. Ma veramente il lavoro non è una merce?

Da quanto si è detto, l'attenuazione del potere direttivo non determina affatto una attenuazione della subordinazione. L'eccessiva enfasi che vien data alla professionalità quale elemento discretivo nell'ambito della subordinazione porta anzi, a mio avviso, ad una conclusione opposta a quella auspicata.
Possiamo spiegarlo con il ricorso ad un sillogismo:
Ipotizziamo che, come da taluni sostenuto, nel contratto di lavoro si assista allo scambio tra retribuzione e professionalità.
Prendiamo atto, quindi, che sempre più spesso la professionalità richiesta dal mercato è costituita da caratteristiche personali dell'individuo piuttosto che dal possesso di qualificazioni professionali derivanti dal sistema formativo o dall'esperienza lavorativa.
La conseguenza logica, in virtù di tale ragionamento, porterebbe ad affermare che lo scambio, nel rapporto di lavoro, avverrebbe tra una retribuzione e le caratteristiche personali dell'individuo. Ma ciò, anziché suggerire una attenuazione della soggezione personale del lavoratore nei confronti del datore di lavoro, finirebbe per esaltarla.
Se si vogliamo mantenere la speranza che "i valori ed i principi che fecero nascere il diritto del lavoro permangano" e che la nostra disciplina dimostri la "capacità di adattarsi ai cambiamenti e mantenere intatta la sua funzione di strumento di giustizia sociale" , si rende necessario continuare a prestare particolare attenzione alla persona, lavoratore o lavoratrice, che "obbligandosi" a fornire la propria professionalità, rimane pericolosamente in bilico tra il rispetto dei diritti fondamentali e la soggezione al dominio di un'altra persona.
La solenne affermazione della dichiarazione di Filadelfia, secondo la quale "il lavoro non è merce", che costituisce uno dei fondamenti dell'Organizzazione internazionale del lavoro, non può certo tranquillizzarci. Non sarà merce, secondo tale affermazione di principio, ma da un lato osserviamo che nella realtà il lavoro, espressione della professionalità dell'individuo, si offre in cambio di mezzi di sostentamento, spesso a condizioni inique, e che il suo prezzo è dettato dalle regole del mercato piuttosto che dal suo valore sociale; per altro verso osserviamo che molte merci che ricevono protezione e cure (sia da parte dei privati che dello Stato) tanto da far invidia a non pochi lavoratori subordinati o autonomi: "maneggiare con cura", "non capovolgere", "tenere lontano da fonti di calore". Alcune merci sono oggetto di monopolio statale, alcuni beni di lusso hanno costi (sotto forma di imposte) più elevati di quelli necessari poter disporre della professionalità di un "Cococo".
Il lavoro non sarà una merce, ma i contratti collettivi stabiliscono a volte anche il rendimento fisico che un operaio deve essere in grado di garantire: 4,8 chilometri all'ora, per esempio, non sono poca cosa se costituiscono l'oggetto del sinallagma, ed il rendimento "ottimo", "ritmo comparable al de un hombre con físico corriente que camine sin carga, en llano y línea recta a la velocidad de 6,4 km por hora durante toda la jornada" indica una forma di soggezione comparabile con i sistemi di misura adottati, nella prima metà del secolo scorso, secondo i criteri suggeriti da Bedaux .
Forse giustamente Paul O' Higgins rivendica ad un suo conterraneo il merito di aver elaborato per primo, già dal 1880, il principio secondo cui "il lavoro non è una merce" , principio che continua a far bella mostra di sé, ma che non garantisce affatto che nella pratica sia così. Forse sarebbe meglio considerarlo una merce, ma una merce tanto pregiata da richiedere l'applicazione di norme di effettiva tutela da parte di chi intenda utilizzarla a partire dal principio, oggi tanto affermato quanto disatteso, per cui il suo costo minimo sia tale da garantire, a chi lo presta, una vita libera e dignitosa.


2.1. La professionalità come diritto di cittadinanza.

La professionalità, pertanto, pur non costituendo l'oggetto della prestazione, ne costituisce un presupposto. Il datore di lavoro si attende una prestazione conforme alle proprie aspettative in funzione della conoscenza della professionalità della controparte. Il lavoratore, dal canto suo, sarà in grado di assumere l'impegno a svolgere una determinata prestazione, e successivamente ad adempiere, grazie alla professionalità posseduta.
Sotto questo profilo, non fa differenza che la prestazione sia resa nell'ambito di un rapporto di lavoro subordinato o di un rapporto di lavoro autonomo (in tal caso, tecnicamente si fornisce un servizio): la professionalità richiesta per un corretto adempimento non cambia a seconda che la prestazione venga resa con vincolo di subordinazione o con autonomia, ma a seconda di come venga descritta la prestazione stessa.
Il fatto che la professionalità sia, di per sé, un elemento strumentale rispetto a ciò che tecnicamente qualifica il rapporto di lavoro, non impedisce di considerarla oggetto di tutela, in alcuni casi un vero e proprio diritto, nell'ambito delle relazioni di lavoro.
Di alcuni dei diritti connessi con la professionalità sono destinatari tutti i cittadini, di altri tutti i lavoratori, di altri ancora i soli lavoratori subordinati.
Più precisamente, si può parlare di due diritti (diversamente articolati), entrambi di derivazione costituzionale, che sono:
a) il diritto alla formazione ed all'elevazione professionale dei lavoratori;
b) il diritto alla tutela della professionalità posseduta.
Il primo si manifesta prevalentemente nella sfera del diritto pubblico, il secondo nell'ambito del rapporto di lavoro.


2.2. Come il diritto al lavoro comprenda il diritto alla formazione professionale.

Il diritto alla formazione ed all'elevazione professionale è ripetutamente enunciato da numerose fonti internazionali. La Carta Sociale Europea lo presenta quale diritto a "mezzi adeguati" di formazione professionale e lo collega con il diritto all'orientamento professionale finalizzato ad aiutare ciascuna persona a "scegliere una professione conforme alle sue attitudini professionali ed ai suoi interessi" .
Tale previsione trova qualche analogia con l'art. 35 della Costituzione italiana. Tale norma contiene la visione "statica" dell'istruzione, finalizzata al conseguimento di una qualifica professionale che faciliti l'ingresso nel mondo del lavoro ma, sia pure in forma sintetica, presenta anche la prospettiva "dinamica", che indica tra i compiti della Repubblica quello della "elevazione" della professionalità.
"Elevazione" è un termine che qualcuno ritiene un po' "vecchiotto" . Ma il difetto, in realtà, non sta nella terminologia adottata dal legislatore quanto piuttosto nell'aver declinato in maniera disgiunta, per tanto tempo, il diritto all'istruzione rispetto al diritto al lavoro . Tale è stato, per lungo tempo, l'orientamento della Corte Costituzionale. Essa ha ritenuto che i requisiti della formazione professionale fossero il carattere prevalentemente pratico dell'apprendimento, la stretta successione temporale tra la formazione professionale, e la corrispondente attività lavorativa, il carattere prevalentemente manuale della attività lavorativa cui la formazione era finalizzata . Probabilmente è stata quella la "vera colpa" come, del resto ipotizza lo stesso Romagnoli.
Oggi è diverso. Oggi viene spontaneo pronunciare: "formazione permanente". Ma storicamente tra la formazione professionale ed il lavoro c'è stata quella cesura che si incontra tra il "prima" ed il "poi". Il territorio del diritto del lavoro cominciava "là dove finiva il diritto all'istruzione" .
La Carta comunitaria dei diritti sociali del 1989, non solo riconosce in maniera ancor più esplicita il diritto di tutti i lavoratori della Comunità a continuare a beneficiare della formazione professionale durante tutto l'arco della vita attiva , ma "aggiunge" ulteriori contenuti a quelli presenti nella Carta sociale: dispone, infatti, il divieto di discriminazione in base alla nazionalità nell'accesso alla formazione professionale ed impegna le autorità pubbliche, le imprese o le parti sociali, a predisporre sistemi di formazione continua e permanente .
La Carta di Nizza, infine, ribadisce il diritto "all'istruzione e all'accesso alla formazione professionale e continua" .
Sulla natura di questo diritto occorre soffermarsi per un momento. Innanzitutto è certo che di un diritto si tratti, nonostante il legislatore comunitario, proprio nella Carta di Nizza, l'abbia inserito nel Capo intitolato alle libertà. E' un diritto presente "in tutte le Costituzioni europee a prescindere dal fatto che esse prescrivano o meno una forma di stato sociale" .
L'art. 14 della Carta "di fatto rende sancito il diritto all'accesso alla formazione professionale e continua" e dovrebbe più precisamente essere inteso quale diritto all'adeguamento della propria professionalità "al processo tecnologico ed ai mutamenti organizzativi" . Pur scontando le incertezze del dibattito relativo al valore dei diritti sanciti dalla Carta di Nizza , che in ogni caso non vanno enfatizzate va detto che si tratta di un diritto soggettivo in senso tecnico , cioè di un vero e proprio diritto individuale all'istruzione .
Non deve stupire il fatto che il diritto all'istruzione e quello alla formazione professionale, diversamente da quanto enunciato nella nostra Costituzione e dal tradizionale orientamento della Corte Costituzionale italiana, siano trattati unitariamente. Direi piuttosto: finalmente! Limitandomi appena a ricordare l'impossibilità, più volte sostenuta, di una distinzione "ontologica" tra istruzione tout-court e istruzione professionale, visto che entrambe, sia pure in misura diversa, sono volte sia all'acquisizione di una "professionalità" intesa quale abilitazione formale all'esercizio di una professione o di un mestiere, sia all'acquisizione di competenze ed abilità che consentano lo svolgimento di un'attività lavorativa o che consentano di svolgerla nel migliore dei modi .
La giurisprudenza della Corte di Giustizia europea, infine, ha recato un indubbio contributo alla evoluzione del concetto di formazione professionale nel senso di ricomprendere in essa, in misura sempre maggiore, anche quel tipo di studi che comunemente vengono indicati quale istruzione tout court. Essa dapprima ha stabilito che l'età degli studenti o un programma di insegnamento caratterizzato da nozioni di cultura generale consenta di escludere tali insegnamenti dalla nozione di formazione professionale, ove l'insegnamento prepari lo studente ad una determinata professione o mestiere, o gli conferisca la professionalità necessaria per lo svolgimento di una attività lavorativa ; successivamente, ha ulteriormente specificato la nozione di formazione professionale ritenendo che in essa, secondo la formulazione dell'art. 10 della Carta sociale del Consiglio d'Europa, può rientrare anche l'Istruzione universitaria .
La Corte di Giustizia, pertanto, considera la formazione professionale come "una forma determinata di istruzione che solo sul piano materiale e dei contenuti, ma non anche su quello dei principi, può essere distinta dall'insegnamento che fornisce una formazione culturale generale o da quello che contribuisce alla complessiva formazione della personalità" .


2.3. Diritto alla formazione professionale e diritto al lavoro.

Il diritto all'adeguamento professionale ed alla formazione continua, in realtà, sono già contenuti all'interno del diritto al lavoro secondo quanto enunciato dalla Costituzione italiana. Altrettanto può dirsi, seppur con le perplessità circa la sua formulazione, in relazione al più generale diritto "di lavorare e di esercitare una professione liberamente scelta" contenuto nell'art. 15 della Carta di Nizza.
Se l'esistenza di un diritto postula la contemporanea e strumentale esistenza di un conseguente diritto alla fruizione dei mezzi che consentano di realizzarlo, è evidente che il diritto al lavoro dovrà necessariamente contenere il diritto a poter acquisire e mantenere la professionalità necessaria per lo svolgimento dell'attività lavorativa che ciascun individuo scelga di svolgere: tra la formazione ed il lavoro, in sostanza, non si ha successione temporale, bensì compenetrazione.
Sul diritto al lavoro, come più in generale sui diritti fondamentali, il dibattito rimane aperto. Pur non essendovi alcun dubbio sul fatto che non si tratta di un diritto azionabile , si confrontano differenti opinioni sia sulla sua natura che sulla sua portata. Trattandosi di una norma di principio, si può discutere circa la sua operatività, ma per quanto riguarda i suoi contenuti non sembra possano sussistere dubbi.
E' certo che lo svolgimento di un'attività lavorativa, subordinata o autonoma che sia, è resa possibile dal possesso di una professionalità, foss'anche elementare. Non può esservi lavoro senza una professionalità. E poiché questa si consegue (oltrechè con l'esperienza di lavoro) mediante l'istruzione e la formazione professionale, questi strumenti si devono ritenere coessenziali allo stesso diritto al lavoro. Per un certo verso, risultano addirittura più importanti, poiché non essendo il diritto al lavoro un diritto soggettivo, la sua realizzazione è affidata in misura preponderante proprio agli strumenti che (come la formazione professionale) agevolano e consentono la realizzazione del diritto.
Potremmo dire che la Repubblica, di fronte al difficile compito, affidatole dai padri costituenti, di garantire un lavoro a tutti i suoi cittadini, può agire sul lato della domanda e sul lato dell'offerta. Sul lato della domanda adotterà politiche economiche tali da far aumentare le occasioni di lavoro, sul lato dell'offerta favorirà la crescita della professionalità dei cittadini.
La realizzazione del principio costituzionale, proprio in considerazione delle sempre più rapide trasformazioni del sistema economico e produttivo, va osservata sotto una prospettiva dinamica. Il lavoro non è immutabile: attività un tempo idonee a consentire l'ingresso nel mondo del lavoro oggi non lo sono più; alcune professioni e mestieri, numerose qualifiche, scompaiono ogni giorno più velocemente della scomparsa di specie animali e vegetali, altre divengono obsolete, potremmo dire che sono in via d'estinzione. Allo stesso tempo nuove competenze sono richieste dal mercato, sia ai lavoratori subordinati che a quelli autonomi.
Il compito della Repubblica di promuovere le condizioni che rendano effettivo il diritto al lavoro diventa sempre più impegnativo, in quanto mutando continuamente sia i contenuti professionali che le relative tecniche si rendono di conseguenza necessari strumenti che richiedono un continuo aggiornamento. La formazione professionale, sempre più intesa nel suo intreccio con l'istruzione e nella sua veste di formazione continua, costituisce uno strumento fondamentale e, secondo alcuni, "proprio in quanto espressamente finalizzata alle intenzioni del legislatore a rendere effettivo il diritto al lavoro ... perciò solo meriterebbe una posizione autonoma" .
Per far fronte al problema della disoccupazione, che costituisce, con buona approssimazione, la spia della mancata realizzazione del diritto al lavoro, vengono propose diverse strade. Accanto alla deregolazione, di stampo nordamericano, ed alla tendenza ad una nuova regolazione, più diffusa nel vecchio continente, acquista sempre più rilievo la misura consistente nell'adattare i sistemi formativi ai nuovi profili professionali emergenti in un mercato del lavoro in rapida trasformazione.
Si tratta di un impegno non semplice, se è vero che dentro il quadro del contemperamento tra deregolazione e ri-regolazione, "nonostante tutti gli sforzi che vengono compiuti, specie in termini di fitness tra mercato del lavoro e sistemi formativi, la disoccupazione continua ad aumentare (ovviamente se si considerano le esternalità, mentre su scala locale potrebbe anche registrarsi una riduzione) per il semplice fatto che le trasformazioni del mercato del lavoro sono sempre e necessariamente più rapide di quelle dei sistemi formativi .


2.4. La dimensione teleologica del diritto all'adeguamento della propria professionalità.

Il fatto che il diritto al lavoro già contenga in sé il diritto alla formazione professionale, non rende superflue le ulteriori affermazioni del diritto: esse consentono di meglio delinearlo e, ove i legislatori adottino i necessari provvedimenti, di fornirlo di strumenti che ne agevolino la realizzazione.
Destinatari del "diritto all'adeguamento della propria professionalità" sono tutti i cittadini, indipendentemente dal fatto che svolgano o meno un'attività lavorativa autonoma o subordinata e, ove la prestino un'attività subordinata, "per ogni tipologia e forma di rapporto di lavoro attraverso cui il soggetto-lavoratore articoli la propria esperienza professionale" .
Si tratta, inoltre, di un diritto fortemente caratterizzato dalla sua dimensione teleologica. Il contenuto del diritto, cioè la prestazione che i destinatari dovranno ricevere, è variabile sia in relazione alle circostante attinenti al mutamento tecnologico ed organizzativo, sia in relazione alle finalità di ciascun individuo che, verosimilmente, aspira al conseguimento di una professionalità idonea a farlo entrare nel mondo del lavoro con le migliori opportunità possibili.
La formazione professionale, infatti, dovrà corrispondere alle scelte di ciascun cittadino. Ciò deriva, ancora una volta, dalla simbiosi con l'art. 4 Cost. che, riconoscendo a tutti i cittadini il diritto di svolgere un lavoro secondo le proprie possibilità e la propria scelta, dovrà di conseguenza consentire agli stessi l'accesso alla formazione professionale necessaria per la realizzazione di tale scelta.
La Carta sociale europea è meno esplicita nel riconoscere ai cittadini degli Stati membri il diritto alla scelta del lavoro, limitandosi ad affermare che il lavoro con cui "guadagnarsi la vita" debba essere liberamente accettato, ma apre uno spiraglio in tale direzione quando riconosce il diritto a mezzi di formazione professionale che aiutino ogni persona "a scegliere una professione conforme alle sue attitudini personali ed ai suoi interessi" . Il diritto alla "libertà di scelta e di esercizio di una professione" è invece esplicitamene riconosciuto dalla Carta comunitaria del 1989 , mentre la Carta di Nizza, all'art. 15, sancisce il diritto di "esercitare una professione liberamente scelta o accettata".
Se è vero che ciò che qualifica il diritto è sopratutto l'idoneità al raggiungimento del risultato voluto, cioè l'acquisizione di una professionalità diversa tra individuo e individuo, in base alle proprie possibilità ed alla propria scelta, differenti sono i mezzi che dovranno essere apprestati a seconda delle diverse condizioni di partenza delle persone che intendano usufruire di tale diritto.
Particolari situazioni di partenza, infatti, possono giustificare una diversa intensità nei mezzi che i singoli Stati dovranno predisporre per dare attuazione al precetto costituzionale. In Italia, l'art. 38 Cost. sancisce il principio per cui "gli inabili ed i minorati hanno diritto all'educazione ed all'avviamento professionale".
E' evidente che la norma, in tal modo, non si limita a ripetere, bensì "completa" il più generale diritto all'istruzione, arricchendo e specificando il suo contenuto. La norma, cioè, suggerisce uno "speciale" avviamento al lavoro per gli inabili e i minorati: per far si che il loro diritto all'istruzione ed all'adeguamento professionale sia effettivo dovranno essere diversamente modulati gli strumenti, di modo che, pur con differenti condizioni di partenza, possano conseguire il medesimo risultato, cioè l'inserimento nel mondo del lavoro. Tale inserimento sarebbe quasi certamente loro precluso se non potessero beneficiare di particolari condizioni, tra le quali quella dobbiamo comprendere una istruzione e formazione professionale specifica ed adeguata alle loro condizioni .
Che i disabili debbano beneficiare di misure intese a garantire l'autonomia e l'inserimento sociale e professionale è oggi esplicitamente sancito dalla Carta di Nizza , sulla scia di una tradizione del diritto internazionale del lavoro che ha ripetutamente richiamato l'esigenza di specifiche misure da adottare a favore dei disabili anche in materia di formazione professionale.
La Carta sociale europea è particolarmente esplicita laddove afferma che le speciali misure cui gli Stati si impegnano, sono volte ad "assicurare l'esercizio effettivo" del diritto alla formazione professionale e alla rieducazione professionale e sociale, alle persone fisicamente o psichicamente minorate , ma anche la Carta comunitaria del 1989 indica in primo luogo la formazione professionale tra le misure destinate a favorire l'inserimento sociale e professionale delle persone handicappate .
Il diritto al reinserimento delle persone disabili mediante specifiche misure di formazione professionale è certamente quello maggiormente richiamato dal diritto internazionale, comunitario ed interno, ma non è il solo. Misure specifiche sono da considerare anche quelle riservate alle sole donne, in applicazione della disciplina comunitaria e della legge n. 125/1991, ove siano concepite quali azioni positive volte al ripristino di situazioni di uguaglianza sostanziale.
Potrebbero essere richiamate anche altre particolari situazioni, ma ciò che conta è ribadire il principio per cui, in funzione della concezione teleologica del diritto della formazione professionale, essa dovrà essere idonea a conseguire la sua finalità, cioè fornire la professionalità necessaria per l'ingresso e la permanenza nel mondo del lavoro di tutte le persone che intendano beneficiarne. Ciascuna categoria di cittadini, pertanto, potrà essere destinatario di specifiche misure in funzione delle diverse condizioni di partenza.


2.5. Il diritto alla formazione professionale come diritto a prestazione.

Il diritto alla formazione professionale, così come riformulato dall'art. 14 della Carta di Nizza, "appartiene storicamente alla categoria dei diritti a prestazione alla cui realizzazione è, normalmente, preposto lo Stato" .
L'art. 14 della Carta di Nizza, come le analoghe disposizioni contenute nella Costituzione italiana, sono state prevalentemente commentate non solo in relazione al diritto individuale del cittadino ad accedere ad un'istruzione gratuita da parte dello Stato, ma anche sotto il profilo della libertà dei privati di svolgere attività di istruzione. Che anche la formazione professionale possa essere resa da privati è evidente, posto che l'art. 35 Cost., al secondo comma, esplicitamente affida alla Repubblica il compito di curare tale formazione, implicitamente ammettendo che essa possa anche essere impartita da privati. Tuttavia, per quanto riguarda i diritti a prestazione, si ritiene che lo Stato sia normalmente preposto alla loro realizzazione.
Per meglio definire il diritto in oggetto, evidenziare le sue potenzialità espansiva e la sua adattabilità alle situazioni concrete, secondo l'impostazione teleologica di cui si è detto, lo esamineremo secondo i seguenti profili:
a) quello del contenuto della formazione professionale;
b) quello dei soggetti che concorrono a fornire la prestazione;
c) quello delle limitazioni che lo Stato impone all'autonomia privata affinché il diritto in questione possa trovare realizzazione.


2.6. Peculiarità della "prestazione" in relazione allo status dei destinatari.

Prima di passare all'esame di tali elementi, è opportuno premettere che sino all'instaurazione di un rapporto di lavoro, fatte salve le particolari modalità di fruizione per le categorie che partono svantaggiate, il diritto si realizza con modalità uguali per tutte le persone. Ma una volta instaurato un rapporto di lavoro o intrapresa un'attività lavorativa autonoma, non tutte le persone sono più destinatarie di prestazioni di uguale contenuto.
Le prestazioni formative di cui sono titolari quanti svolgano un'attività lavorativa, infatti, sono diverse da quelle riservate ai non occupati. Tra gli occupati, infine, diverse sono le prestazioni in termini di formazione professionale e continua per i lavoratori autonomi e per quelli subordinati. Questi ultimi sono destinatari di una più articolata disciplina legislativa e contrattuale, ma l'art. 17 della legge n. 196/1996, indica esplicitamente tra i principi del sistema di formazione professionale, anche la "promozione e aggiornamento professionale degli imprenditori, dei lavoratori autonomi, dei soci di cooperative, secondo modalità adeguate alle loro rispettive specifiche esigenze" . Altre disparità, come si vedrà, possono derivare dagli istituti adottati dalla contrattazione collettiva che prevedono, non di rado, il diritto a prestazioni formative ulteriori rispetto a quelle imposte dal legislatore.


2.7. Sul contenuto del diritto alla formazione professionale.

La formazione professionale è stata tradizionalmente impartita attraverso corsi di insegnamento teorico - pratico finalizzati all'apprendimento di un mestiere. Sino all'introduzione della c.d. scuola media unica, la "scuola" era nettamente separata dall'Avviamento professionale, destinato alla preparazione di fanciulli e adolescenti in vista di un immediato inserimento nel mondo del lavoro.
Un mestiere, tuttavia, poteva essere appreso anche mediante un rapporto di lavoro speciale, l'apprendistato, svolto sotto la guida e l'insegnamento del datore di lavoro o di un suo delegato. Per lungo tempo, tuttavia, il legislatore non ha valorizzato la funzione formativa dell'istituto, preoccupandosi più di apprestare tutele per gli apprendisti in funzione della loro minor età e di garantir loro una essenziale "istruzione" di carattere generale per compensare l'eventuale precoce abbandono della scuola.
L'istituto, che presto ha abbandonato quasi del tutto, per desuetudine, la formazione di carattere generale, ha pur sempre rappresentato un modello "alternativo"di realizzazione del diritto alla formazione professionale. Eppure, a partire dagli ultimi anni settanta del secolo scorso, è stato ritenuto obsoleto e si è pensato di poterlo sostituire con un altro modello, anch'esso appartenente alla stessa famiglia dei contratti formativi, il contratto di formazione e lavoro, che sembrava più idoneo ad interpretare la finalità formativa. Si riteneva che il contratto di formazione e lavoro fosse finalizzato a favorire l'acquisizione di una professionalità, non più solo di un "mestiere" o di una qualifica. Non a caso è previsto che, al termine del rapporto, il datore di lavoro è tenuto ad attestare "l'attività svolta ed i risultati formativi conseguiti dal lavoratore" , e non più ad "attribuire la qualifica professionale", così come stabilito per l'apprendistato .
Se poi tante cose non hanno funzionato, non credo se ne possa dare la colpa alla pigrizia dei giuristi per averlo "ascritto all'insulsa famiglia dei contratti speciali" .
Riconoscergli la natura di contratto speciale, infatti, almeno così mi pare, ha significato proprio valorizzare la finalità formativa, ritenendola elemento essenziale, intrinsecamente costitutivo della causa stessa del contratto, sino a ritenere che senza formazione non vi possa essere contratto di formazione e lavoro indipendentemente dal nomen iuris assegnato dalle parti .
Se poi il suo uso è risultato largamente improprio, se la finalità occupazionale ha sovrastato la finalità formativa, la responsabilità va compartita tra vari soggetti, non escluso il sindacato che, apparentemente gratificato dal ruolo partecipativo riconosciutogli in sede di valutazione dei progetti, ha in realtà dovuto assistere passivamente ad una lunga sequenza di abusi per non potersi mai opporre, nella prassi, a progetti a formazione inesistente per non macchiarsi della "colpa" di ostacolare la creazione di nuovi posti di lavoro.
Il Contratto di formazione e lavoro e l'Apprendistato, così come rivitalizzato dalla legge n. 196/1997, costituiscono oggi il modello più tipico di una formazione professionale che si acquisisce mediante lo svolgimento di una attività lavorativa subordinata. Gli adattamenti intervenuti nel corso degli anni hanno dotato questi istituti di caratteristiche tali da consentir loro di interpretare il ruolo per il quel sono stati chiamati in scena. Se ciò, ancora, non avviene, o non avviene in maniera soddisfacente, non dipende tanto dall'inidoneità del modello, quanto da una sua utilizzazione "meramente congiunturale", in ciò Romagnoli ha perfettamente ragione , che fa si che i principi vengano sacrificati in nome della creazione di nuovi posti di lavoro.
Il Contratto di formazione e lavoro l'Apprendistato, tuttavia, non sono più i soli interpreti delle modalità formative che vedono il coinvolgimento dell'impresa. Essi garantiscono, assieme alla formazione, un lavoro subordinato con le relative garanzie, a partire da quelle retributive. Ma la possibilità di svolgere una parte della propria formazione all'interno dell'impresa è oggi garantita da nuovi istituti che consentono la conoscenza diretta del mondo del lavoro, anche in assenza di rapporto di lavoro.
La finalità dichiarata dei tirocini formativi e di orientamento, che costituisce la forma più tipica di questo modello, è proprio quella di "realizzare momenti di alternanza tra studio e lavoro e di agevolare le scelte professionali mediante la conoscenza diretta del mondo del lavoro" .
Il Tirocinio, più di ogni altro istituto, rende esplicito il fatto che la formazione professionale sempre più deriva da un intreccio tra più strumenti di diversa natura. Tra i fattori che, in definitiva, guidano verso il mondo del lavoro, compare innanzitutto la scuola, l'orientamento, la conoscenza del mondo del lavoro, lo svolgimento di attività pratiche. Attività pratiche che possono avere valore di crediti formativi, evidentemente spendibili (ad ulteriore dimostrazione del rapporto tra istruzione ed acquisizione di professionalità) sia ai fini della prosecuzione degli studi, sia "per l'accensione di un rapporto di lavoro" .
La formazione professionale, infine, può derivare anche dallo svolgimento di una attività lavorativa autonoma o di un tipico rapporto di lavoro subordinato, non solo per gli eventuali interventi di aggiornamento professionale, ma anche perché lo svolgimento di un'attività lavorativa può di per sé stessa favorire la crescita professionale.
Oggetto della "prestazione" corrispondente al diritto all'acquisizione ed all'adeguamento della professionalità non è quindi il mero svolgimento di corsi di formazione o aggiornamento professionale, ma qualsiasi attività, anche lavorativa, che risulti idonea a favorire la crescita professionale di tutte le persone, occupate o non occupate.


2.8. Sui soggetti sui quali cade l'onere di fornire la formazione professionale.

Si è detto che è compito della Repubblica curare la formazione e l'elevazione professionale dei lavoratori. Se è vero che i diritti a prestazione sono normalmente erogati dallo Stato, per quanto riguarda la formazione professionale lo Stato sempre meno assolve direttamente all'erogazione dei servizi; sempre più spesso, infatti, la concreta erogazione dei servizi avviene da parte di altri organismi. Come ribadito, da ultimo, dalla legge delega di riforma della scuola, la legge dovrà limitarsi a definire "i livelli essenziali delle prestazioni in materia di istruzione e formazione professionale" , ma l'erogazione concreta del servizio è "delegata" per un verso ad altri enti pubblici di dimensione substatale, per altro verso essa è delegata ai privati.
Per quanto riguarda il primo fenomeno, la competenza in materia di formazione professionale è stata da tempo trasferita alle Regioni, alcune di esse, a loro volta, hanno mantenuto il coordinamento della materia, attribuendo però, a loro volta, tali competenze agli enti provinciali ed ai Comuni . Alla attribuzione delle competenze in materia di formazione professionale non ha tuttavia corrisposto l'attribuzione di ulteriori competenze in materia di mercato del lavoro, (i servizi all'impiego, le politiche del lavoro) determinando uno scollamento tra servizi che dovrebbero operare in stretta simbiosi l'uno con l'altro.
Solo successivamente, incominciando a dare attuazione al c.d. "federalismo amministrativo" con la legge 15 marzo 1997, n. 59 e con il successivo decreto legislativo 23 dicembre 1997, n. 469, sono stati finalmente conferiti alle Regioni a statuto ordinario ed agli enti locali funzioni e compiti in materia di politica del lavoro (collocamento ed avviamento al lavoro, servizi per l'impiego, politiche attive del lavoro...) così da ricomporre in capo ad un unico soggetto le competenze relative ai servizi all'impiego, non potendosi dubitare che la formazione professionale costituisca uno strumento di politica del lavoro da utilizzare, in alcuni campi, in stretta interdipendenza con le altre misure di governo del mercato del lavoro .
Per le Regioni Statuto speciale, alcune delle quali già possedevano competenze proprie in materia di lavoro, non si è trattato tanto di un trasferimento di funzioni (decentramento), ma di un vero e proprio trasferimento di competenze a seguito di una contrattazione Stato-Regione .
Il sistema risulta oggi modificato sotto il profilo dei principi, a seguito delle modifiche del titolo V della Costituzione . Per quanto riguarda la formazione professionale, le Regioni mantengono le funzioni già precedentemente svolte, ma non più a titolo di decentramento, bensì in quanto titolari di tali competenze.
Lo Stato, pertanto può oggi soltanto stabilire principi generali, ad esempio i "livelli essenziali delle prestazioni", di cui si è detto. La legge delega, pertanto, stabilisce che se i titoli e le qualifiche professionali autonomamente rilasciati dai Sistemi regionali di istruzione e formazione professionale rispondono ai livelli essenziali di prestazione stabiliti da un decreto delegato da emanarsi ai sensi dell'arti. 1 della stessa legge delega, tali titoli saranno valevoli sull'intero territorio nazionale . La corrispondenza dei titoli rilasciati dalle Regioni, dovrà essere verificata con criteri che saranno stabiliti da un apposito Regolamento. Tale Regolamento dovrà garantire anche la spendibilità di tali titoli e qualifiche nell'ambito dell'Unione europea, coerentemente, si ritiene, con la disciplina comunitaria di cui alle Direttive 89/48, 92/51 e del Decreto legislativo di attuazione n. 115/1992.
La ripartizione di competenze tra Stato e Regioni, secondo il nuovo assetto federalistico dello Stato, si riferisce soltanto al sistema definito di "Istruzione e Formazione professionale" e non comprende tutte le ulteriori forme, ivi compresi i rapporti di lavoro, tra cui quelli speciali con finalità formativa, che costituiscono una parte non secondaria del sistema e che, secondo l'accezione teleologica qui suggerita, è volto a fornire le prestazioni necessarie per l'acquisizione e l'adeguamento della professionalità.
Il secondo aspetto riguarda la consolidata esperienza di consentire, ed eventualmente affidare, ai privati lo svolgimento di attività di formazione professionale, e cioè l'erogazione della prestazione di cui all'oggetto. Consentire significa, prima di tutto, riconoscere loro il diritto di svolgere la propria attività nel campo dell'istruzione. Nonostante la locuzione "libertà", utilizzata dalla Carta di Nizza, è indubbio che si tratti del diritto "di creare istituti di insegnamento nel rispetto dei principi democratici" secondo le convinzioni religiose filosofiche e pedagogiche dei genitori .
E' anche possibile affidare l'attività di formazione professionale quando l'Ente pubblico preposto all'erogazione del sevizio, in luogo di erogarlo direttamente, affida la su erogazione ad un privato. L'affidamento ai privati è oggetto di particolare attenzione da parte dell'Union europea, che prevede procedure selettive in base ad un bando per l'affidamento delle attività di formazione professionale. Le Regioni, peraltro, devono stabilire criteri di accreditamento per riconoscere l'idoneità degli organismi pubblici e privati allo svolgimento di tali attività e creare gli albi relativi.


2.9. Le limitazioni imposte ai privati per rendere effettivo il diritto alla formazione professionale.

L'acquisizione e lo sviluppo della professionalità sono garantiti, come si è visto, da interventi di diverso contenuto, erogati direttamente dallo Stato o dai privati. Lo Stato, tuttavia, tende a rendere effettivo il diritto alla formazione professionale anche mediante l'imposizione di limiti ai privati al fine di facilitare il conseguimento di tale diritto.
Alcune limitazioni riguardano tutti i cittadini, altre solamente i datori di lavoro ed i lavoratori.
Il primo limite volto alla salvaguardia del diritto alla formazione professionale , quello che riguarda tutte le persone, è costituita, principalmente, dal divieto di stipulare rapporti di lavoro o intraprendere attività lavorative autonome prima del compimento dei 18 anni di età. In realtà, come si vedrà, non è esattamente questo il contenuto dell'obbligo, ma prima di esaminarlo in tutte le sue sfumature, è opportuno evidenziarne la natura. Se è vero che esso nasce per assicurare una tutela fisica e morale ai fanciulli ed agli adolescenti, come risulta evidente sopratutto dalle fonti internazionali , con la progressiva elevazione dell'età minima di accesso al lavoro, diventa sempre più evidente l'altra finalità della norma che, al fine di garantire il diritto all'istruzione ed alla formazione professionale di tutti i cittadini, nello specifico è finalizzata a "potenziare la naturale crescita professionale dei giovani" .
La legge delega sulla riforma della scuola del 2003, così come la precedente normativa, presenta la formazione per un verso come un diritto: "all'istruzione ed alla formazione per almeno 12 anni" , peraltro verso come un obbligo :"di frequenza di attività formative fino al compimento del 18° anno di età" . La finalità principale, pertanto, è quella formativa. Questa legislazione sviluppa quanto stabilito in maniera concisa e certamente poco enfatica dall'art. 34 della Costituzione, che si limitava ad imporre otto anni di istruzione inferiore e gratuita.
Il divieto di svolgere attività lavorativa costituisce una sorta di necessaria conseguenza. Non del tutto, perché il nostro ordinamento fissa pur sempre un'età minima di accesso al lavoro, o meglio differenti età minime, in dipendenza sopratutto della idoneità psicofisica, e talvolta della tutela morale, del minore alla specifica attività lavorativa cui dovrà essere impiegato. Ma l'età minima di accesso al lavoro, oltrechè rispondere a tali requisisti, deve ritenersi indirettamente stabilita in relazione all'obbligo scolastico, essendo evidente che non possa stipularsi un contratto di lavoro, né intraprendere un'attività di lavoro autonomo (per la quale, peraltro, è richiesto il possesso della capacità giuridica), da parte di soggetti che non abbiano adempiuto all'obbligo scolastico .

2.10. Un obbligo formativo sino ai 18 anni di età. Si. Ma virtuale.

Non esiste, però, nel nostro ordinamento, un divieto di prestare attività lavorativa prima dei 18 anni di età. Infatti, l'obbligo di frequenza stabilito dapprima dall'art. 68 della legge n. 144/1999 e successivamente ribadito dalla legge delega del marzo 2003, è riferito non alla frequenza di corsi scolastici o di formazione professionale, bensì alla più generica frequenza di attività formative. Tra le attività formative, per espressa indicazione della legge, si devono ricomprendere non solamente i percorsi da realizzarsi nel sistema di istruzione scolastica o in quello della formazione professionale di competenza regionale, ma anche "l'esercizio dell'apprendistato". Inoltre, il successivo comma, precisa che l'obbligo formativo "si intende comunque assolto con il conseguimento di un diploma di scuola secondaria superiore o di una qualifica professionale".
Fermo restando che non può mettersi in dubbio il divieto, ancorché non sempre esplicitamente espresso, di prestare attività lavorativa finché non si sia adempiuto all'obbligo scolastico, si osserva che tale divieto opera esclusivamente per gli adolescenti ed i giovani che seguano i percorsi del c.d. "sistema di istruzione scolastica". Per tutti gli altri, e cioè per coloro che seguono i percorsi stabiliti dal c.d. "sistema di formazione professionale di competenza regionale", o che intendono realizzare la loro formazione mediante l'apprendistato, il limite dei 18 anni non opera.
Non opera, prima di tutto, nel caso dell'apprendistato. Ciò significa che i giovani, a partire dall'età di 15 anni, potranno lavorare, ma a condizione che siano impiegati con un rapporto di lavoro speciale, appunto l'apprendistato. Ma visto che niente impedisce che il rapporto di lavoro di un giovane di età inferiore ai 18 anni si svolga sotto l'egida dell'apprendistato (questo anzi, anche in virtù del forte sistema incentivante, è il tipo privilegiato dal mondo dell'impresa) si può concludere che i giovani al di sopra dei 15 anni possono in ogni momento abbandonare la scuola ed incominciare a svolgere un'attività lavorativa.
L'unica novità, apportata dalla legge n. 144 del 1999, è costituita dalla definitiva abrogazione della deroga stabilita dall'art. 6 della legge n. 25/1955 che consentiva, in alcuni casi, di esser parte di un rapporto di apprendistato anche agli adolescenti di almeno 14 anni. Tale modifica si produce grazie all'art. 17 della legge n. 196/1997 che, inopinatamente ha mantenuto in vita tale eccezione, della cui coerenza con i principi dell'ordinamento internazionale recepiti dal nostro paese già si poteva dubitare , sino alla successiva legge che ha elevato l'età dell'obbligo scolastico.
Sotto questo profilo, pertanto, non si riscontra alcuna significativa novità rispetto al passato: oggi, come un tempo, si può incominciare a lavorare a partire dall'età di 15 anni alla sola condizione che il rapporto di lavoro sia un rapporto di apprendistato.
Ciò svaluta, evidentemente, il proclamato obbligo formativo sino al compimento dei 18 anni, ma un più attento esame della legge porta alla conclusione che tale obbligo, in realtà, non esiste affatto. Non esiste perché la legge consente che "l'obbligo di frequenza di attività formative sino al compimento del diciottesimo anno di età" si intenda "comunque assolto con il conseguimento di un diploma di scuola secondaria superiore o di una qualifica professionale".
La prima ipotesi è rara, la seconda significa che se un giovane, nel suo percorso formativo, sceglie il sistema dei licei, ha l'obbligo di proseguire gli studi sino al compimento del 18 anno di età, ma se invece sceglie la seconda modalità di assolvimento dell'obbligo previsto dalla riforma Moratti, cioè il sistema della formazione professionale, potrà adempiere all'obbligo scolastico mediante il conseguimento di una qualifica professionale anche prima del compimento del 18° anno di età.
Se il sistema della formazione professionale non rilasciasse qualifiche professionali se non al compimento del 18° anno di età, non si potrebbe sfuggire alla regola dell'elevazione dell'obbligo scolastico, ma ciò non sembra la volontà del legislatore, che altrimenti non avrebbe previsto una modalità alternativa di assolvimento dell'obbligo scolastico. La legge delega del 2003, lo rende esplicito quando indica un'età minima perché si possa conseguire la qualifica professionale, e cioè: "dal compimento del 15° anno di età i diplomi e le qualifiche si possono conseguire in alternanza scuola lavoro o attraverso l'apprendistato" .
Riassumendo: l'obbligo formativo, e di conseguenza la possibilità di svolgere attività lavorativa si può ritenere assolto con una delle seguenti modalità:
- frequentando il secondo ciclo di istruzione nel sistema dei licei (obbligatoriamente sino ai 18 anni di età);
- conseguendo un diploma o un attestato di qualifica rilasciato dal sistema regionale della formazione professionale (a partire dal 15° anno di età);
- prestando attività lavorativa mediante contratto di apprendistato (a partire dai 15 anni di età).
Sostanzialmente, quindi, l'obbligo di proseguire la formazione sino ai 18 anni riguarda solamente coloro che scelgano liberamente di farlo, ha cioè un impatto assai limitato. Dal punto di vista pratico, la differenza tra la normativa in vigore sino al 1999 e quella successiva, consiste nel fatto che prima della riforma, al compimento dei 15 anni, un giovane, anche se non prestava attività lavorativa, non era tenuto ad adempiere all'obbligo scolastico, attualmente, alla stessa età di 15 anni, ove non sia impiegato come apprendista dovrà frequentare un corso professionale finalizzato all'acquisizione di una qualifica professionale.
Ne deriva una sorta di incentivazione nei confronti dei giovani non intendano proseguire gli studi in quanto, per adempiere all'obbligo formativo, dovranno quantomeno conseguire una qualifica professionale.
E', quindi, un risultato modesto, sopratutto perché, nel contempo, separa il sistema dell'istruzione professionale da quello del sistema scolastico, riproponendo, pur con modalità più moderne, quel vecchio sistema del doppio canale tra scuola ed avviamento professionale che era stato superato, sopratutto sotto un profilo ideologico, con la riforma della scuola media unica.
Sotto un altro profilo, sembra, invece, un passo indietro rispetto alla prospettiva di una riforma che avrebbe dovuto prevedere un percorso unitario, almeno sino ai 18 anni, dove la formazione professionale avrebbe dovuto prevedere maggiori contenuti culturali e la scuola, nel contempo, maggiore vocazione professionalizzante. Ciò si sarebbe dovuto realizzare con un canale unico.
Si potrebbe obbiettare che, in ogni caso, è garantita la possibilità di passare dal sistema dei licei a quello della formazione professionale e viceversa , ma ciò non esclude affatto la separatezza tra i due sistemi anche sotto i 18 anni di età, né pare una grande novità, visto che già la legge quadro sulla formazione professionale n. 845 del 1978 riconosceva, in forma piana, "a coloro che abbiano conseguito una qualifica mediante la frequenza di corsi o direttamente sul lavoro", la possibilità di accesso alla scuola secondaria superiore. Anche allora la coerenza tra i sistemi veniva considerata non un dato aprioristico ma un obiettivo da raggiungere , esattamente come avviene ora. Peraltro, rispetto all'età dell'obbligo, l'osmosi tra i due sistemi sembra consentire più facilmente una "fuga" dall'obbligo scolastico mediante il passaggio al sistema della formazione professionale, piuttosto che il contrario.


2.11. Le nuove figure di apprendistato: dalla funzione di adempimento dell'obbligo scolastico a quella di perfezionamento delle capacità professionali.

Il divieto di adibire al lavoro i fanciulli e gli adolescenti è finalizzato, ovviamente, anche alla tutela delle loro condizioni psicofisiche, talvolta morali. Ma quando il divieto riguarda un'età superiore ai 15 anni, quando cioè le esigenze di tutela psicofisica, gradatamente vengono meno, il divieto è volto sopratutto a consentire la loro formazione professionale (ma non la loro istruzione di carattere generale). Ciò è dimostrato proprio dal fatto che, come si è visto, l'attività lavorativa degli adolescenti di età superiore ai 15 anni non è più vietata se essi possiedono già una qualificazione professionale o se l'attività lavorativa che svolgono è a sua volta finalizzata all'acquisizione di una qualifica.
La recente riforma dell'apprendistato, di cui alla legge delega n. 30/2003, enfatizza tale funzione nell'articolare il tradizionale rapporto di apprendistato in tre diversi modelli ciascuno finalizzato all'acquisizione di un diverso livello di formazione: il primo per l'adempimento dell'obbligo scolastico, il secondo per il conseguimento di una qualificazione professionale, il terzo per l'acquisizione di un diploma o per percorsi di alta formazione.


2.12. I limiti imposti a tutela ed incentivo della formazione professionale dei lavoratori subordinati.

I limiti di cui si è detto sono finalizzati alla protezione del diritto alla formazione professionale di tutte le persone, indipendentemente dalla loro condizione lavorativa. Ulteriori limiti sono imposti, ai datori di lavoro, al fine di favorire la possibilità di crescita professionale dei propri dipendenti. Tali limiti si concretano, sostanzialmente, nell'obbligo di accordare ai propri dipendenti congedi o permessi per consentire loro di svolgere attività formative.
Non fa differenza se i lavoratori utilizzano tali opportunità per frequentare corsi di istruzione scolastica o corsi di formazione professionale.
Le fonti possono essere legali o contrattuali. E' stata proprio la contrattazione collettiva a precedere il legislatore con la "invenzione" delle 150 ore. Il legislatore si è presto adeguato, con l'art. 10 dello Statuto dei lavoratori, prevedendo il diritto ad agevolazioni per la frequenza di corsi scolastici o di formazione professionale e permessi retribuiti per coloro che debbano sostenere esami.
La contrattazione collettiva, nel corso degli anni, ha perfezionato tale diritto, seppure con modalità non sempre omogenee tra i diversi comparti contrattuali. Si è poi dovuto attendere a lungo per la emanazione di una più ampia e completa disciplina dei congedi formativi, approvata finalmente con la legge n. 53/2000 che, con gli art. 5 e 6 disegna quel modello di "formazione continua" vagheggiato e promesso da alcuni accordi interconfederali ma non ancora introdotto nell'ordinamento italiano.
Vero è che la legge "riserva la più favorevole disciplina alle ipotesi in cui la formazione corrisponda anche, se non prevalentemente, all'interesse del datore di lavoro" , ma consente anche l'utilizzo delle agevolazioni previste per l'accrescimento della formazione in senso lato del lavoratore secondo il modello dell'art. 10 della legge n. 300/1970.
La disciplina dei congedi formativi, in relazione al suo art. 6, simboleggia, in un certo senso, la comunanza di interesse nell'accrescimento professionale tra lavoratore subordinato e datore di lavoro, e quindi il profilo pubblico di questa disciplina, nonostante, sotto il profilo tecnico, essa costituisca una limitazione alla libertà del datore di lavoro affinché il lavoratore subordinato possa esercitare il suo diritto di formazione professionale non più nella visione statica di cui si è detto, ma nella nuova prospettiva dinamica della formazione continua.
In altri casi, infine, il datore di lavoro può ritenersi obbligato ad adibire il lavoratore alle sue mansioni con modalità tali da non inficiare la sua possibilità di adeguamento della professionalità. Con ciò, però, si sconfina in un diritto che non può essere ricompreso nel diritto all'acquisizione ed all'adeguamento della professionalità, cioè il diritto alla formazione professionale inteso quale diritto a prestazione, ma in un altro diritto della persona, il diritto alla tutela della propria professionalità .


3.1. Il diritto alla tutela della professionalità.

Si è detto che il lavoratore subordinato continua ad esser titolare del diritto alla formazione professionale, cioè alla formazione continua, e che il datore di lavoro ha l'obbligo di consentire l'esercizio di tale diritto con le modalità stabilite dalla legge, dalla contrattazione collettiva o, eventualmente, dal contratto individuale .
Il lavoratore subordinato, per altro verso, merita un'adeguata tutela della propria professionalità da un possibile "esercizio spregiudicato e incontrollato del potere organizzativo da parte dell'imprenditore" . Tale problematica ha dato luogo, negli ultimi anni, ad una intensa produzione giurisprudenziale e dottrinale, assai estesa, che ha volta per volta sostenuto o negato un diritto del lavoratore, recentemente definito di natura esistenziale , a veder protetta la propria professionalità mediante l'esercizio di un'attività lavorativa che non lo esponga al rischio di perdere la professionalità posseduta ed anzi gli consenta di migliorarla.
Alla domanda se sussista un diritto del lavoratore in tal senso, si darà risposta positiva, avvertendo, però, che tale diritto può subire limitazioni e che non supporta l'incondizionata pretesa del lavoratore a svolgere le mansioni dedotte in contratto o altre che, nell'ambito dell'equivalenza, ritenga più favorevoli alla conservazione ed alla evoluzione della propria professionalità.
Se Giugni ci invita a non sottovalutare il diritto al lavoro perché non si tratta "come è stato detto da qualche giurista, di una norma soltanto di carattere programmatico, perché è una norma di principio" , e ci invita quindi ad "onorarlo e rispettarlo" ; se Mancini, a suo tempo, riteneva compreso nel diritto al lavoro anche il diritto di non lavorare, e si preoccupava (forse altri tempi!) persino di far rientrare sotto la sua protezione anche la scelta esistenziale dello hippy, come possiamo negare a questo diritto l'idoneità ad essere chiave interpretativa dei fenomeni che interessano il rapporto contrattuale di scambio tra lavoro e retribuzione?
Questo principio, ovviamente, si incarna nelle norme dettate dal legislatore e consente loro di evolversi, così da poter riconoscere, nei continui cambiamenti che interessano il mondo del lavoro, "il segno dei tempi". Tali norme sono principalmente l'art. 2103 c.c., che definisce le mansioni contrattuali, e l'art. 2087 c.c., che tutela, invece, il diritto alla sicurezza del lavoratore.


3.2. Il fondamento contrattuale della tutela della professionalità: l'art. 2103 c.c.

L'art. 2103 c.c. , mediante la limitazione dello ius variandi, vincola il datore di lavoro al rispetto del programma negoziale al fine di tutelare la professionalità del lavoratore. Nella genesi della norma, in realtà, può leggersi anche lo scopo di impedire la retrocessione con riduzione della retribuzione, ancora possibile finché la novella dell'articolo non ha compresso il potere dispositorio delle parti.
Oggi, seppur con diverse accentuazioni (dovute sopratutto alla giurisprudenza), si ritiene che il divieto sia di carattere generale, cioè che esso non solo impedisca al datore di lavoro di assegnare a mansioni inferiori il lavoratore consenziente, ma non gli consenta neppure di "promuovere" il lavoratore senza il suo consenso .
La norma, quindi, tutela la professionalità del lavoratore garantendogli il diritto ad essere adibito alle mansioni stabilite dal contratto di lavoro ed eventualmente modificate nel rispetto di quanto stabilito dall'art. 2103 c.c.
Alcune tassative eccezioni consentono l'adibizione del lavoratore a mansioni inferiori: per la donna incinta le cui mansioni contrattuali possano pregiudicare la sua salute , per i lavoratori a rischio di perdita del posto di lavoro durante la procedura di riduzione del personale , per consentire la conservazione del posto ai lavoratori divenuti disabili o la cui invalidità abbia subito un aggravamento ; tale facoltà è consentita anche in funzione della protezione dei lavoratori dal rischio di esposizione a lavorazioni nocive per la loro salute .
La ratio di queste deroghe deriva dal fatto che il diritto alla tutela della professionalità, che è espressione del diritto del lavoro in senso ampio, trova un limite quando sia da ritenersi prevalente il diritto al lavoro in quanto diretto alla conservazione dello stesso. Esse, quindi, risultano più favorevoli al lavoratore in quanto limitano il potere di recesso del datore di lavoro. Ma ciò non consente di ricavarne un principio generale, applicabile fuori dalla esplicita previsione legislativa, non foss'altro per il rischio di nascondere, dietro il paravento della conservazione del posto del lavoro qualunque lesione del diritto alla professionalità e, in taluni casi, del diritto alla tutela della salute .
Proprio per questo, l'interpretazione della norma da parte della giurisprudenza è stata tradizionalmente rigida. Sino alla metà degli anni 80, ad esempio, la dottrina ha invano sostenuto l'inapplicabilità dell'ultimo comma dell'art. 2103 c.c. quando la deroga (come nel caso del lavoratore divenuto parzialmente inabile) sia disposta a favore del lavoratore, spostandolo, cioè, a mansioni inferiori al fine di evitare il licenziamento per riduzione della capacità fisica .
Poi, prendendo atto della realtà delle cose piuttosto che sulla base di una interpretazione rigorosa della norma, ha finito per accettare una possibile deroga all'art. 2103 c.c. almeno quando, con il consenso del lavoratore interessato, l'adibizione a mansioni professionalmente differenti, anche appartenenti ad una qualifica inferiore, costituisca l'unica alternativa ad un possibile licenziamento .
Pertanto, limitatamente alle mansioni alle quali il lavoratore deve essere addetto, la tutela della professionalità è garantita da una precisa norma di legge. Non può, al momento, ipotizzarsi la tutela del diritto in oggetto se non sulla base di una interpretazione di tale norma.


3.3. Il diritto alla tutela della professionalità nello svolgimento del rapporto di lavoro.

L'analisi dell'art. 2103 c.c., a prima vista, sembrerebbe definire l'estensione e le possibili variazioni dell'obbligo che il lavoratore assume, a mente dell'art. 2094 c.c., in cambio della premessa di una retribuzione. Ma le mansioni alle quali il lavoratore deve essere adibito indicano, per altro verso, anche il contenuto di un altro suo diritto, quello ad esercitare effettivamente le mansioni dedotte in contratto.
Vi è chi, Ichino , preferisce definirlo un interesse, interesse legittimo da considerare, sulla scorta della più moderna dottrina , nell'accezione che non riconosce alcuna intrinseca supremazia degli interessi del soggetto passivo rispetto a quelli del soggetto attivo.
Tuttavia, è preferibile ritenerlo un diritto, come riconosce del resto una autorevole giurisprudenza , benché anch'esso da contemperare con altri diritti, poiché la tutela della professionalità, in quanto espressione del diritto al lavoro, trova una sua giustificazione nell'ambito i diritti fondamentali e non può che essere ascritta alla categoria dei diritti.
L'art. 2094 c.c. definisce la prestazione sotto il profilo dell'obbligo che il lavoratore assume , ma la struttura contrattuale è assai più complessa: il lavoratore vi partecipa non solo in quanto esecutore della prestazione richiesta dal datore di lavoro, ma con tutto il patrimonio di diritti che l'ordinamento gli riconosce. Il datore di lavoro, dal canto suo, accettando di servirsi di un persona (e non, ad esempio, di una macchina) per soddisfare il suo interesse all'esecuzione della prestazione, si obbliga a rispettare tutte le garanzie legali di cui detta persona è portatrice; egli, in un certo senso, non può "estrapolare" da detta persona solamente quanto necessario al soddisfacimento del suo interesse.
In questo modo, il datore di lavoro coopera alla realizzazione del "diritto al lavoro" inteso come principio che orienta le scelte ed ispira l'interpretazione delle norme; in questo modo "onora" quel principio, per riprendere le parole utilizzate da Giugni.
Se, quindi, il lavoratore, durante lo svolgimento del contratto, non solo si obbliga alla prestazione ma conserva il suo diritto al lavoro, garantito principalmente dalla possibilità di conservare ed accrescere la sua professionalità mediante l'esercizio delle sue attitudini professionali, il datore di lavoro, dal canto suo, deve ritenersi obbligato a consentirgli lo svolgimento della prestazione.
E' del tutto evidente che l'esercizio di tale diritto da parte del lavoratore va incontro a tutte le limitazioni derivanti dal legittimo uso del fondamentale diritto all'esercizio dell'impresa, purché esercitato con modalità tali da "non recare danno alla sicurezza, alla libertà, alla dignità umana" .
E' possibile, pertanto, che il datore di lavoro possa non avvalersi della prestazione per motivi tecnici od organizzativi, per un periodo nel quale l'eventuale esecuzione della prestazione si rivelasse inutile per l'impresa; che possa ridurre l'intensità della stessa a fronte di una situazione di pericolo. Per analoghe motivazioni può utilizzare la prestazione in misura ridotta. E' anche possibile che sia la stessa natura del contratto a far ritenere la prestazione soltanto eventuale: un medico di fabbrica o un addetto all'antincendio potrebbero rimanere inoperosi se non si verificano le condizioni oggettive (naturalmente eventuali) che rendono necessaria l'esecuzione della prestazione.
Ma pur con tutti questi temperamenti, alla fine emerge un vero e proprio diritto di lavorare, per conservare ed accrescere la propria professionalità, o anche soltanto per il piacere di lavorare, quale "espressione essenziale della personalità del cittadino della Repubblica" . Perché il diritto garantito dall'art. 4 Cost., che non viene certamente meno una volta che sia stata intrapresa un'attività lavorativa, è "quello all'esercizio di una attività lavorativa come mezzo necessario all'esplicarsi della personalità" .
Naturalmente, nel caso che questo diritto venga negato, niente vieta al lavoratore di accontentarsi di essere retribuito senza lavorare. Non si può però pretendere di far assurgere a modello del lavoratore tipo, di ispirazione vagamente levantina, colui che "sfrutta la libertà restituitagli con la connessa rendita per dedicarsi a qualcuna delle innumerevoli occasioni di impegno, partecipazione, crescita culturale, o anche semplicemente di svago offerte dal mondo attuale, in attesa di un'eventuale più conveniente occasione di lavoro" . Meglio assumere il modello del lavoratore che intende guadagnarsi la retribuzione applicandosi con professionalità al lavoro per il quale è stato assunto, che è consapevole che il lavoro stesso, unitamente alle occasioni di formazione professionale continua, costituisce un investimento in professionalità. Meglio assumere il modello del lavoratore che si sente umiliato dal fatto di non essere utilizzato in base alla propria professionalità e chiede di poter partecipare, con il suo lavoro e secondo le proprie possibilità, "al progresso materiale o spirituale della società" .
Impedirgli, fuori da un legittimo contrario interesse del datore di lavoro, di esercitare le proprie attitudini professionali costituisce pertanto la lesione di un preciso diritto costituzionale.
Quanto ai possibili rimedi, trattandosi della lesione di un diritto soggettivo del lavoratore, è del tutto normale che il datore di lavoro debba essere condannato a riassegnare al dipendente le mansioni illegittimamente sottratte (sia nel caso che lo abbia adibito a mansioni inferiori , sia che lo abbia lasciato inutilizzato), pur non potendosi garantire, come pure sembra pacifico, una esecuzione coercitiva.
Sotto questo profilo, diversamente da altre ipotesi protette dall'art. 2087 c.c., non occorre che il lavoratore dimostri di aver subito un danno specifico (salvo l'aspetto relativo alla quantificazione dello stesso ai fini del risarcimento), in quanto la lesione, ove il datore di lavoro non possa adeguatamente giustificare la mancata utilizzazione del lavoratore per un periodo e con modalità tali da ledere il suo diritto, è in re ipsa.


3.4. Su un particolare profilo ermeneutico del "diritto a lavorare".

E' evidente che, a volte, per intendere ed interpretare norme di diritto positivo, occorre risalire ad episodi che si perdono nella notte dei tempi. Così, per negare ogni "indistinta generalizzazione del diritto a lavorare", vi è chi si è richiamato nientemeno che "al complesso messaggio della cacciata dall'Eden" che si sarebbe sinora storicamente inverato solo "quale mera fonte di reddito per la soddisfazione degli umani bisogni" . Peccato che tale interpretazione sia stata negata già da San Paolo, che pur potendosi ritenere esonerato dal lavoro in quanto ministro di Dio, si fa vanto di "non aver mangiato gratis il pane di nessuno" ed ammonisce corinti ed efesini, circa il fatto che il frutto del proprio lavoro, ove non servisse per il proprio mantenimento, deve servire "a farne parte a chi si trova in necessità" . Per non parlare della rivalutazione del lavoro avvenuta almeno a partire dal Consilio Vaticano II, che vedendo nel lavoro umano nientemeno che la prosecuzione dell'attività creatrice di Dio, lo esalta "sia sotto l'aspetto della sua finalità oggettiva, sia sotto l'aspetto della dignità di ogni lavoro che è l'uomo" .
"La coscienza che il lavoro umano sia una partecipazione all'opera di Dio, deve permeare - come insegna il Concilio - anche le ordinarie attività quotidiane. Gli uomini e le donne, infatti, che per procurarsi il sostentamento per sé e per la famiglia, esercitano le proprie attività così da prestare anche conveniente servizio alla società, possono a buon diritto ritenere che col loro lavoro essi prolungano l'opera del Creatore, si rendono utili ai propri fratelli e danno un contributo personale alla realizzazione del piano provvidenziale di Dio nella storia" .
Altro che godersi uno stipendio senza lavorare!