EL CAMINO ITALIANO HACIA LA FLEXIBILIDAD (1).
De la informalidad estructural a la nueva precariedad
di Gianni Loy


EL CAMINO ITALIANO HACIA LA FLEXIBILIDAD
De la informalidad estructural a la nueva precariedad

Gianni Loy*

Sumario: 1. Introducción; 2. El camino italiano hacia la flexibilidad: a) el trabajo autónomo parasubordinado y el trabajo sumergido; 3. Sigue b) Las formas de trabajo no reconocido como trabajo subordinado: PIP -Planes de Inserción Profesional-, prácticas sin relación laboral o "Tirocinio"; 4. Los institutos flexibles de la relación de trabajo subordinado: El aprendizaje, el contrato de formación y trabajo, el part-time, el contrato a tiempo determinado, las empresas de trabajo temporal; 5. La flexibilidad en el acceso al empleo, la liberalización de las contrataciones y el fin del monopolio público de la colocación; 6. La flexibilización del trato de los trabajadores subordinados. La remuneración; 7. La flexibilidad de salida. La propuesta de modificación del art. 18 del Estatuto de los Trabajadores; 8. El papel de la negociación colectiva; 9. Las nuevas perspectivas debidas a la Ley de delegación n.º 30/2003, de 5 de febrero; 10. Conclusiones a la luz del sistema vigente.

1. Introducción.

Hace algunas décadas, el sistema iuslaboralista italiano, simbolizado por el Estatuto de los Trabajadores, era considerado un modelo. La Ley n.º 300/1970 ha sido un punto de referencia para otros ordenamientos legales que buscaban un adecuado sistema de protección de los trabajadores y de promoción de la actividad sindical, por ser un sistema inspirado en elevados valores de dignidad de la persona independientemente del papel que ocupase en la sociedad.
Aquel Derecho del Trabajo encontraba su fuente de inspiración en principios constitucionales: ya sea porque la República reconoce a todos los ciudadanos el "derecho al trabajo" y promueve las condiciones para hacerlo efectivo; ya sea porque cada ciudadano tiene el deber de desarrollar, según la propia responsabilidad y la propia elección, una actividad que favorezca el progreso material y espiritual de toda la sociedad; ya sea, en fin, porque se reconoce que los obstáculos de orden económico y social impiden el pleno desarrollo de la persona y la participación de todos los trabajadores en la organización política, económica y social del país, siendo el deber de la República eliminar tales obstáculos.
El sistema creado " a caballo" entre los años sesenta y setenta toma el nombre, no sólo simbólico, de garantismo. Tal sistema fue efectivamente destinado a garantizar derechos fundamentales de ciudadanía a una categoría, la de los trabajadores subordinados, que, en el lugar de trabajo, veían "suspendidos" algunos de sus derechos como ciudadanos.
Los símbolos de aquella legislación están representados por la obligación del empresario de incorporar a los trabajadores que le fueran proporcionados por los Servicios Públicos de Empleo (sistema de oferta numérica, Ley n.º 264/1949 y Ley n.º 300/1970); por la prohibición de la interposición e intermediación en la contratación de trabajadores (Ley n.º 1369/1960); por la prohibición de incorporar trabajadores con contrato a tiempo determinado, salvo las hipótesis taxativamente previstas por la ley (Ley n.º 230/1962); por la introducción de la obligación de justa causa o motivo justificado para poder considerar legítimo el despido (Ley n.º 604/1966) y, sobre todo, por las disposiciones del Estatuto de los Trabajadores, en especial de su artículo 18, que establece el derecho de reintegración de los trabajadores en su puesto de trabajo en caso de despido improcedente -aplicable sólo en los centros de trabajo con más de quince dependientes o con más de sesenta en toda la empresa- (Ley n.º 300/1970 con las modificaciones introducidas por la Ley n.º 108/1990).
Ciertamente, aquél movimiento nace en un contexto de tecnología y organización del trabajo muy especial, y se desarrolló en un caldo de cultivo a su vez bajo la influencia de factores exógenos, religiosos, filosóficos y culturales, que se reflejaban al interior del movimiento obrero con la afirmación de valores tales como la solidaridad y la igualdad. No es casual que, en aquellos años, se afirme la autonomía de los sindicatos con relación a los partidos políticos, superando aquel fenómeno del "colateralismo" -o de dependencia de aquellos respecto de éstos- y que se intente con convicción un proceso de unificación de las tres grandes centrales sindicales italianas, la CGIL, la CISL, y la UIL.
Y, así, si el legislador, como advertía ya a principios del siglo pasado uno de los padres del Derecho del Trabajo en Italia, Ludovico Barassi, está fuertemente influenciado por la ética y el sentido común de la sociedad, en aquellos años efectivamente lo estaba. Por otra parte, es claro que, actualmente, no se puede abordar el tema de la flexibilidad sin tener en cuenta como punto de referencia aquel momento "alto" de la elaboración y de la legislación laboral italiana y, sobre todo, el contexto que lo permitió.
En la actualidad, se puede advertir en Italia que el modelo de referencia con más asiduidad propuesto a la opinión pública es otro bien distinto, el español, a menudo citado por el elevado grado de flexibilidad que ha podido garantizar. Ahora bien, se puede observar, sobre todo, que tanto el sistema tecnológico y organizativo del mundo del trabajo como la cultura con la cual éste se observa han variado en el modo común de percibirlos y han cambiado, también, en la postura de los estudiosos quienes, cada vez con más frecuencia, ven favorablemente los procesos económicos y políticos y las decisiones tomadas por razones distintas a la protección de los trabajadores, suministrándolas de las técnicas más adecuadas, en vez de esforzarse por ser intérpretes de aquella que fuera, en las épocas más florecientes, su función: la de proveer a una categoría social tradicionalmente débil de los instrumentos teóricos y técnicos para la redención de una subordinación "total".
En segundo lugar, la evolución normativa escapa cada vez más a la potestad de los legisladores nacionales, al menos en el ámbito de la Unión Europea, ya que los Estados se encuentran siempre más vinculados a la aplicación de las Directivas comunitarias respecto de importantes aspectos de la protección de los trabajadores dependientes y del gobierno del mercado de trabajo. Así, bajo la presión implacable de la Unión Europea, Italia ha debido abdicar de algunas de sus históricas "rigideces", por ejemplo, la del monopolio de la contratación de trabajadores por vía del servicio público, aceptando que los privados desarrollen la intermediación de la mano de obra; y, también, la referida a la prohibición de la interposición, admitiendo el trabajo temporal y, por consiguiente, la puesta a disposición de trabajadores por cuenta ajena.
De esta forma, las instituciones europeas van conquistando día a día siempre mayor poder en perjuicio de la autonomía de los Estados. Tal proceso fue inicialmente reservado a la existencia de unanimidad en la adopción de Directivas comunitarias sobre la regulación del trabajo. Después, como es bien sabido, se produjo una aceleración cuando se le reconocieron facultades más amplias a los organismos comunitarios, y para las cuestiones laborales, se introdujeron procedimientos de deliberación con mayoría cualificada. Se trata de materias aparentemente acotadas, pero, en realidad, una interpretación extensiva fortalece el papel de la Directiva comunitaria y su influencia sobre las decisiones de los Estados. No es casual que el Reino Unido se haya excluido durante varios años de la aplicación de ese acuerdo, con el fin de proteger su sistema objetivamente dotado de menos garantías respecto de aquellos vigentes en los Estados continentales.
El trabajo "atípico", el que más directamente se vincula con la flexibilidad, vuelve a constituir uno los temas más debatidos por la legislación comunitaria: numerosas disposiciones se han ido sucediendo, en materias tales como el trabajo a tiempo parcial y el trabajo a tiempo determinado, que son, en cierto modo, el emblema de la flexibilización, provocando una adaptación de las legislaciones nacionales, entre ellas, la italiana.

2. El camino italiano hacia la flexibilidad: a) el trabajo autónomo parasubordinado y el trabajo sumergido.

Las estadísticas europeas atribuyen a Italia una tasa de flexibilidad inferior a aquella de algunos otros países europeos, por resultar menor el porcentaje de relaciones a tiempo parcial o por tiempo determinado respecto de aquellas que se registran en otros países o, si se quiere, respecto de la media europea. Sin embargo, no se tiene en cuenta que en Italia se ha desarrollado un camino peculiar hacia la flexibilidad, que se asienta en su tradicional sistema económico y que, en lugar de disminuir, en los últimos años y por una serie de factores, está aumentando: se trata, por un lado, de la extensa difusión del trabajo autónomo y, por el otro, de la amplia incidencia de la economía sumergida y del trabajo no registrado.
Así, si en vez de considerar el porcentaje de trabajadores "flexibles", ya sea part-time o por tiempo determinado, se observa el porcentaje de trabajadores autónomos respecto del total de la fuerza de trabajo, se descubre que, en Italia, se registra la más alta incidencia entre todos los países industrializados del mundo. El 28 por ciento de los trabajadores son autónomos, contra un promedio que no alcanza al 10 por ciento. Esto significa que, en Italia, hay más trabajadores independientes que entre Francia y Alemania. Los datos son de hace algunos años, pero la tendencia va en aumento.
Tal fenómeno implica que muchas actividades que deberían desarrollarse bajo la figura del trabajo dependiente se llevan a cabo en forma de trabajo autónomo. El fenómeno está creciendo por distintos motivos, algunos de los cuales podemos recordar: a una jurisprudencia que favorecía a los trabajadores, que, en caso de duda, tendía a reconocer la naturaleza subordinada del trabajo, le ha sucedido otra más dispuesta a reconocer la característica del trabajo autónomo, valiéndose de elementos formales, incluso cuando es evidente que la naturaleza sustancialmente subordinada subyace. Se trata de casos en los cuales la relación está definida por las partes como autónoma -bajo la forma de "colaboración continuada y coordinada" o una relación considerada "parasubordinada"- pero, en realidad, el trabajador se encuentra sujeto al poder de dirección del empresario y desarrolla su prestación con la modalidad típica del trabajo subordinado.
Se habla, en Italia, de tiempos de fuga del trabajo subordinado y florecen los seminarios destinados a los empleadores que enseñan a sustituir el trabajo subordinado por otras formas autónomas o de asesoría de manera legal, esto es, sin violar la legislación. Para los trabajadores con una alta profesionalidad, la transferencia hacia un nuevo marco normativo puede decidirse por la conveniencia de un contrato como consultor en vez de uno subordinado; otras veces, se utiliza la posibilidad de continuar la prestación laboral, bajo una forma autónoma, por trabajadores que han alcanzado la edad de la jubilación, pero, en la mayor parte de los casos, se trata de jóvenes obligados a aceptar este tipo de trabajo porque no se presentan otras posibilidades más beneficiosas. En este último caso, la forma contractual esconde un grado de protección enormemente reducido respecto a la que se tendría con una relación de trabajo dependiente. Los estudios más recientes indican que casi la mitad de las relaciones de trabajo parasubordinado son, en realidad, relaciones de trabajo subordinado propiamente dichas, preferidas por el empresario por su mayor conveniencia. Pues bien, si se considera la alta flexibilidad de estas relaciones y si se insertaran correctamente dentro de los trabajos subordinados, el porcentaje de flexibilidad general del sistema italiano saltaría inmediatamente a los primeros puestos de las escalas europeas y mundiales.
A ello debe agregarse la segunda peculiaridad: la de la economía clandestina o sumergida. En Italia se registra una tasa de economía clandestina y, consecuentemente, de relaciones de trabajo totalmente "negro", de una magnitud superior a la de la media de los otros países, tanto como para ubicar a Italia en el segundo puesto de la Unión Europea, después de Grecia. La economía sumergida, que desde nuestro punto de vista es flexibilidad pura, representa casi el 30 por ciento del producto bruto de la economía italiana y dicha estimación, obviamente, tiende a obtenerse por defecto.
Por lo tanto, se puede afirmar que los primeros escalones de la flexibilidad en Italia están representados: a) el primero, por el trabajo prestado en la economía sumergida y por aquel prestado de manera totalmente irregular por las empresas regularmente inscritas como tales. La tendencia es al crecimiento de este fenómeno; b) el segundo, por el trabajo autónomo, sobre todo bajo la forma de la parasubordinación, que oculta relaciones de trabajo que, en sustancia, son verdaderas y propias relaciones de trabajo subordinado. La unión de estos dos elementos determina, evidentemente, un notable ascenso de la tasa de flexibilidad del sistema italiano.

3. Sigue b) Las formas de trabajo no reconocido como trabajo subordinado: PIP
-Planes de Inserción Profesional-, prácticas sin relación laboral o "Tirocinio" (2).

Antes de examinar las formas de trabajo "atípico" que se adscriben al campo del trabajo subordinado, debemos considerar otro fenómeno de flexibilidad externa al campo de la relación de trabajo. En concreto, los institutos de transición entre la escuela y el trabajo, recientemente sistematizados en la legislación italiana, las prácticas sin relación laboral o "tirocinio" y los Planes de Inserción Profesional (PIP).
El denominado "tirocinio" tiene como objetivo facilitar la elección profesional de los jóvenes por medio del conocimiento directo del mundo del trabajo, puede tener una duración de entre cuatro meses (para los estudiantes de la escuela secundaria) y seis meses (para los desocupados) hasta un máximo de dos años (para las personas discapacitadas). La ley explícitamente establece que el "tirocinio" (que es gratuito, salvo la posibilidad de garantizar una compensación de gastos) no implica la existencia de una relación laboral. En realidad, habitualmente prevé la asignación del aprendiz de una actividad laboral, por lo que, en consecuencia, se trata de un trabajo sometido a un término, además de no retribuido. Así, se entiende la previsión por la cual las personas en situación de "tirocinio" no pueden exceder del 10 por ciento del total de los ocupados en la empresa.
Los Planes de Inserción Profesional (PIP) poseen una semejanza aún mayor con la relación de trabajo subordinado. Reservados para jóvenes de hasta treinta y dos años (treinta y cinco años en situación de desempleo por dos o más años) que posean un título académico (licenciatura, diploma superior o, incluso, escuela obligatoria con certificado de calificación). Pueden tener una duración anual o semestral y prevén una retribución similar a aquella establecida por los contratos de trabajo subordinado destinados a la formación profesional (casi 300 euros si la relación es a part-time y casi 600 euros si es a jornada completo). La compensación -no puede hablarse técnicamente de remuneración en tanto no constituye una relación laboral-, está obviamente soportada por un Ente público y anticipada por el empresario, que puede ser o un empleador o el titular de un estudio profesional.
Las analogías con la relación laboral aparecen a través del derecho a la baja por enfermedad que, si es debidamente certificada, habilita al pago de la compensación por enfermedad incluso por los días de ausencia; del derecho a la baja por accidentes de trabajo, con la indemnización que otorga el Instituto asegurador (INAIL) y con el derecho a completar la duración de la relación al finalizar la baja a causa del accidente; del derecho a la protección por maternidad (y, aún en este caso, con el derecho a completar la relación al finalizar el periodo de baja), del derecho a un período de vacaciones con el alcance previsto en el convenio colectivo de trabajo aplicable en la empresa.
Los jóvenes ocupados en los Planes de Inserción Profesional tienen la obligación de participar tanto en las actividades formativas como en las laborales conforme lo dispuesto en el proyecto de que se trate. Estos institutos, que pueden representar una experiencia formativa útil para los jóvenes a los que alcanzan, y que, bajo este aspecto, merecen una valoración positiva, permiten, sin embargo, que el empresario se valga (con una modalidad de absoluta flexibilidad, por un tiempo determinado y aún cuando fuera necesario, a tiempo parcial) de jóvenes y menos jóvenes para la realización de actividad laboral propiamente dicha.

4. Los institutos flexibles de la relación de trabajo subordinado: El aprendizaje, el contrato de formación y trabajo, el part-time, el contrato a tiempo determinado, las empresas de trabajo temporal.

Las formas de trabajo flexibles reguladas en el ámbito de la relación de trabajo subordinado deben considerarse acumulativas respecto de las que hemos analizado anteriormente. Las principales formas son el aprendizaje, el contrato de formación y trabajo (CFT), el trabajo a tiempo parcial, el contrato por una duración determinada y el trabajo prestado a través de empresas de trabajo temporal. La regulación de estos institutos ha sido últimamente modificada para hacerlos más flexibles, mientras que tales empresas se introdujeron por medio de la Ley n.º 196/1997. Daremos algunos indicios de las modificaciones más inmediatas de cada instituto, para poner en evidencia la siempre mayor propensión a la flexibilidad.
a) El aprendizaje. El aprendizaje, que tradicionalmente estaba reservado a los jóvenes de hasta veinte años de edad, con escolaridad superior, se ha rediseñado con el fin de objeto de ampliar el número de posibles "usuarios" en lo que respecta a la edad, que fue elevada a veinticuatro o a veintiséis años, respectivamente, para las regiones del sur y del norte del país; Además, la edad máxima fue elevada en dos años para los discapacitados. Y, para algunas categorías del sector de los artesanos, la edad máxima puede ser elevada a veintinueve años. La extensión alcanza, incluso, a la aplicación de esta figura, ya que puede ser concertada para cualquier cualificación profesional -operarios o empleados-, y aún respecto de sujetos que posean el título de estudio de licenciatura.
El aprendizaje resulta especialmente conveniente no sólo por su flexibilidad, sino también porque se trata de un contrato de duración determinada y por su menor costo: tanto por la reducida retribución del aprendiz respecto de los demás trabajadores como por los incentivos económicos, que han sido ampliamente desembolsados por el Estado y demás Entes territoriales, entre los cuales el más relevante es la total exoneración del pago de contribuciones contributivas y asistenciales. Las limitaciones relativas al número de aprendices que cada establecimiento puede incorporar simultáneamente son escasas: allí donde existen trabajadores especializados, pueden incorporarse tantos aprendices como trabajadores cualificados haya.
Entre las modificaciones recientes, en sentido contrario a la flexibilidad, se debe señalar la introducción de una limitación a la duración mínima de la contratación, antes desconocida y ahora fijada en dieciocho meses, lo que hace que esta figura resulte inaplicable para breves períodos de tiempo. Dada la finalidad del aprendizaje, desde el punto de vista sistemático, tal limitación resulta incongruente, porque implica decretar que no existe capacitación que pueda ser adquirida on the job en un período inferior a un año y medio. Desde el punto de vista de la flexibilidad, en realidad, ello no indica una nueva rigidez, porque, para períodos de tiempo más breves, podrá usarse una de las formas de contrato de formación y trabajo, que se presenta como un verdadero sucedáneo del aprendizaje aún cuando, para una duración inferior a doce meses, como se verá, el incentivo resulta inferior.
b) El contrato de formación y trabajo. El contrato de formación y trabajo (CFT, en adelante), después de algunas marchas y contramarchas, fue definitivamente introducido en el ordenamiento italiano en 1984. Inmediatamente después de su instauración, se pudo observar, de manera evidente y masiva, su uso como alternativa del contrato de trabajo de régimen común, en función de su flexibilidad: el CFT constituye, de hecho, una relación por tiempo determinado, muy beneficiosa para el empresario que, sobre todo, se beneficiaba del sistema de "solicitud nominativa" a la Oficina Pública de Empleo, cuando ésta aún no era admitida en la contratación de trabajadores.
La tasa de flexibilidad del CFT resultó tan elevada que el legislador ha debido intervenir en sentido opuesto, corrigiendo, de esta manera, los excesos de flexibilidad que eran la consecuencia de su uso inapropiado. A tal fin, han sido notablemente reducidos los incentivos económicos previstos para la instauración de esta forma de contrato, si bien se mantiene la exención total del pago de las cuotas contributivas y asistenciales -como para el aprendizaje-, sólo para las regiones meridionales, reduciéndose al 25 por ciento para los demás territorios. Además, se prohibió la posibilidad de concertar nuevos CFT a los empresarios que no hubiesen transformado, al menos, el 60 por ciento de los CFT preexistentes al momento de su finalización. En fin, se estableció la prohibición de utilizar el CFT para la contratación de trabajadores con cualificación de escaso contenido profesional.
No obstante, el legislador ha debido intervenir nuevamente para admitir, en cierto sentido, que parte o gran parte de los CFT no poseían ningún contenido formativo y, por tanto, eran utilizados como contratos de duración determinada y/o con el único fin de reducir el costo del trabajo. En consecuencia, ha establecido una subdivisión de los CFT en dos categorías: de un lado, aquellas "elevadas", de duración bianual, que prevén un discreto número de horas de formación teórica y conservan la incentivación económica y, de otro, aquellas "dirigidas a facilitar la inserción profesional mediante una experiencia laboral que permita adquirir una capacitación básica". Para estos trabajadores, la formación prevista es elemental y está destinada al conocimiento de elementos generales tales como la protección contra los accidentes de trabajo y los derechos de los trabajadores. Para este tipo de contrato, que, en sustancia, no es otro que una forma de contrato por tiempo determinado con una duración máxima de un año, no se prevén incentivos económicos: estos beneficios se conceden solamente en el caso de que, a la finalización del plazo, la relación se transforme en una por tiempo indefinido.
La progresiva evolución de ambos contratos ha hecho que las distintas formas contractuales se acerquen cada vez más. Así, en nuestros días, el CFT bianual y el aprendizaje presentan fuertes semejanzas y es posible, en la mayor parte de los casos, utilizar indistintamente uno o el otro, salvo que el aprendizaje permite una duración mayor y el CFT una edad más elevada. Pero, respecto de este último supuesto, corresponde señalar que la Unión Europea no admite conceder dispensas contributivas para jóvenes mayores de veinticinco años, por lo que se comienza a discutir sobre la supresión de uno de los dos modelos para mantener un solo tipo de contrato formativo. Estadísticamente, se observa que, en los últimos años, la curva del CFT tiende a decrecer de manera abrupta, mientras que la del aprendizaje crece.
El CFT denominado por la doctrina "ligero" -esto es, el que tiene una duración menor y que carece de incentivos económicos, salvo por su transformación en un contrato por tiempo indefinido- ha encontrado, por su parte, un camino para constituir una forma de flexibilidad propia. Tanto es así que algunos dudan que pueda ser todavía considerado, no obstante su denominación, entre los contratos formativo/laborales; es decir, entre aquellos en los que, frente a la obligación de realizar determinadas tareas, aparezca la obligación del empresario de suministrar o de permitir la formación de los trabajadores.
c) El "part-time". El contrato a tiempo parcial no ha estado nunca prohibido en el ordenamiento legal italiano, pero, hasta 1984, cuando fue reglamentado por primera vez, su aplicación resultaba excesivamente onerosa dado que la mayor parte de los institutos vinculados a la relación de trabajo estaban diseñados para un trabajo a tiempo completo. Su difusión es inferior, aún ahora, de la que se registra en los otros países europeos (del 9 por ciento frente a una media del 18 por ciento), pero debemos tener siempre presente la gran difusión del trabajo clandestino y del parasubordinado, que, con frecuencia, es trabajo a tiempo parcial. La tradicional rigidez de este tipo de trabajo está caracterizada por la obligación de indicar no sólo la cantidad de horas sino también su distribución en el día, semana o mes. Esta exigencia ha hecho impracticables aquellas formas de trabajo a tiempo, denominado "a llamada", modalidad según la cual, dentro del total de horas pactadas, el empresario puede asignar el horario discrecionalmente "llamando" al trabajador cuando lo necesita.
Las últimas reformas del contrato a tiempo parcial (Decreto-Ley n.º 61/2001) apuntan en el sentido de una mayor flexibilización del instituto. Ello vendría dado por la extensión de la posibilidad de recurrir al trabajo extraordinario (o suplementario), dentro de los límites que establezca la negociación colectiva, aunque contando con el consentimiento del trabajador. Pero la reciente Ley n.º 30/2003, como se explicará más adelante, se opina que no prevea la necesidad de contar con el consentimiento del trabajador. Por otro lado, ha sido admitida la posibilidad de incluir "cláusulas elásticas", mediante las cuales el empresario pueda modificar, de modo transitorio, el régimen del horario que está pactado en el contrato de trabajo. Con todo, en este caso, es necesario contar con el consentimiento del trabajador, quien, en algunos supuestos previstos expresamente por la normativa, puede revocarlo.
Sobre este aspecto, de una particular sensibilidad, en cuanto comporta un compromiso para el trabajador mayor que el del horario pactado y que podría obligarlo a prestar tareas aún fuera de su tiempo programado, el ordenamiento ha mantenido, hasta ahora, previsiones oportunamente cautelosas, evitando una completa liberalización. Es éste, en todo caso, el centro de la discusión para una posterior flexibilización del contrato a tiempo parcial que, según la orientación del Libro Blanco, estaría destinado a acoger formas de part-time "a llamada".
Por lo demás, el Decreto-Ley n.º 61/2001 se preocupa -aunque, realmente, se trata de la trasposición de una Directiva europea (n.º 97/81)- de establecer la garantía de los trabajadores part-time, ya sea en lo que se refiere a la igualdad de trato con los trabajadores a tiempo completo (en proporción, en su caso, al trabajo prestado) o en lo que respecta a los procesos de transformación de la relación a tiempo completo en part-time y viceversa.
d) El contrato de duración determinada. La reglamentación del contrato por tiempo determinado ha sido modificada recientemente por la Ley n.º 165/2001, publicada en el mes de octubre de ese año. La intervención del legislador se hizo necesaria para adecuar el derecho interno a las disposiciones contenidas en la Directiva europea 1999/70/CE. Ahora bien, en realidad se aprovechó la oportunidad para derogar y sustituir la Ley n.º 230/1962 que constituía un verdadero bastión de la legislación garantista por estar basada en el principio por el cual la relación de trabajo es considerada por tiempo indeterminado, salvo los supuestos taxativamente establecidos por la propia ley.
A decir verdad, los contenidos más rígidos de la Ley n.º 230 habían sido profundamente socavados al ser erosionados por el goteo de las normas que se sucedieron a partir de los años setenta y, al menos, hasta finales de la década de los ochenta. El caso más relevante fue la concesión a la negociación colectiva de la facultad de admitir la concertación de contratos de duración determinada, incluso fuera de los supuestos previstos por el legislador.
La nueva ley sustituye el principio por el cual el plazo puede ser establecido solamente en aquellas hipótesis taxativamente previstas en la ley, sustituyéndolo por el criterio de la motivación, esto es, el empresario puede legítimamente utilizar el contrato de duración determinada toda vez que exista una razón válida. Queda, por lo tanto, admitida la aplicación del término al contrato cuando existan "razones de orden técnico, productivo, organizativo o sustitutivo".
En lugar de establecer los casos en los que se puede utilizar la presente tipología contractual, la nueva ley indica los supuestos en los que está prohibida: de un lado, para la sustitución de trabajadores en situación de huelga; de otro, en aquellas empresas donde se hayan efectuado, en los últimos seis meses, despidos por reducción del personal o donde se haya puesto en marcha un procedimiento de suspensión de la actividad (con cobertura de la denominada "Caja de Integración de Ingresos" (3)); o, en fin, para las empresas que no hayan cumplido con las normas de seguridad en materia de seguridad e higiene en el trabajo. Las razones, como es obvio, no son valoradas previamente, por cuanto corresponderá al juez, en sede contenciosa, determinar si la motivación esgrimida por el empresario se puede encuadrar dentro de aquellas indicadas por la ley. Lo cierto, con la nueva ley, es sólo la duración máxima posible del contrato por tiempo determinado que, entre el periodo inicial y sus eventuales prórrogas sucesivas, no puede superar los tres años -con la salvedad del personal de dirección-.
Asimismo, las sanciones parecen menos duras. Así, se advierte que, para una ley que da sus primeros pasos, las imprecisiones interpretativas son todavía notorias. Algunos, por ejemplo, sostienen que, ante un contrato de trabajo por tiempo determinado que viole las disposiciones legales, la nulidad podría afectar a todo el contrato y no, como considero más acertado, sólo a la cláusula que se refiere al término del mismo, por lo que la relación de trabajo podría, legítimamente, constituirse en la forma (aún) válida de relación por tiempo indeterminado. Respecto al pasado es cierto que, en caso de violación en el período de prórroga, el contrato se considera a tiempo indeterminado desde la fecha de la prórroga y no, como ocurría antes, desde la del inicio del contrato.
Diferentes posiciones doctrinales existen también en lo que respecta a la valoración de las razones que justifican la ampliación del término, pues unos entienden que la fórmula implica una fuerte liberalización y otros consideran que el control del juez puede ser fuertemente intervencionista. Me inclino por la primera hipótesis, ya que no resultará imposible al empresario, dejando a salvo algunos supuestos extremos, demostrar con hechos la temporalidad de la relación: así, bastaría sólo la existencia de un incremento de actividad por un periodo que se correspondiese con el contrato por tiempo determinado. Sin perjuicio de que, en consecuencia, el control podría llegar a ser más "penetrante" cuando se pudiera asignar valor probatorio al uso indebido de los contratos de una duración determinada por parte del empleador.
Una señal de especial "flexibilidad" a favor del empresario puede encontrarse en la cláusula que impide superar los tres años como duración máxima para cada contrato. Esto significa que se admite que el empleador, siempre que subsistan los motivos originarios, pueda tanto acordar un nuevo contrato con otro trabajador como suscribir un nuevo acuerdo temporal con el mismo cuyo contrato por tiempo determinado haya finalizado, pero para tareas distintas.
Lo expuesto hasta aquí se refiere al aspecto que, principalmente, nos interesa, esto es, el relativo a la flexibilidad. No obstante, también se encuentran medidas referidas a la protección del trabajador, dirigidas, al igual que se preveía en la anterior legislación, a garantizar el principio de igualdad de trato con los trabajadores con contrato por tiempo indeterminado existentes en la empresa, en proporción al servicio prestado siempre que -especifica el legislador- no sea objetivamente incompatible con la naturaleza del contrato por tiempo determinado.
e) Las empresas de trabajo temporal. Estas empresas fueron admitidas en el ordenamiento legal italiano sólo a partir de 1997 (Ley n.º 196). La especial resistencia a la introducción de esta figura en Italia obedeció a la fuerte preocupación por el fenómeno del "caporalato", difundido, sobre todo, en el sur de Italia y, muy frecuentemente, ligado a la actividad de organizaciones criminales, por el cual se reclutaban trabajadores, sin ninguna tutela o garantía, con el fin de desarrollar su actividad a las órdenes de otros empleadores (especialmente, en el sector agrícola).
El modelo de empresas de trabajo temporal adoptado en Italia es, en todo caso, bastante flexible, claramente inspirado en el modelo francés, y admite la contratación de trabajadores por parte de las ETT con un contrato de duración determinada por el periodo en que deberán ser enviados a prestar servicios en la empresa usuaria. La legislación prevé un control especialmente rígido en lo que respecta a las empresas habilitadas a la actividad de trabajo temporal. Estas deben estar inscritas en un registro especial, acreditar su solvencia económica, exteriorizada por un capital social no inferior a 500.000 euros aproximadamente, y por la existencia de un depósito en garantía por un importe equivalente al cinco por ciento de la facturación y que nunca podrá ser inferior a 350.000 euros, aproximadamente. La provisión de trabajo temporal deberá ser el objeto social exclusivo de tales empresas que deberán desarrollar su actividad en más de una región. Se trata de garantías destinadas a conjurar que una actividad de tanto riesgo en cuanto a su ejercicio regular pueda llevarse a cabo por parte de organizaciones que no ofrezcan suficientes garantías o, incluso, resulten vinculadas a la actividad delictiva del trabajo clandestino.
La utilización de trabajo temporal está obviamente vedada para sustituir trabajadores en ejercicio del derecho de huelga, para actividades de alto riesgo, para aquellas empresas en las que se hayan llevado a cabo despidos colectivos en los últimos seis meses o donde se esté haciendo uso de la ya mencionada "Caja de Integración de Ingresos" (pero sólo para las categorías con trabajadores despedidos o transitoriamente suspendidos en su trabajo). Asimismo, está prohibida su utilización para las actividades de escasa profesionalidad, siendo la negociación colectiva la que establezca qué categorías deben ser merecedoras de tal calificación.
Contrariamente a lo establecido en la legislación de otros países europeos, en Italia, la actividad de las empresas de trabajo temporal está fuertemente limitada en los sectores de la agricultura y la construcción. En ellos -con la excepción de los empleados en el sector agrícola, para los cuales se admite el recurso al trabajo temporal-, está aceptada su utilización de un modo experimental que, hasta el momento, no admite la generalización de la figura en todo el territorio.
Por lo demás, también la regulación de la cesión lícita de trabajadores se destina a garantizar la igualdad de trato entre este tipo de trabajadores y los demás de la empresa, tanto en lo que se refiere a la relación de trabajo propiamente dicha como en lo que respecta a los derechos sindicales.

5. La flexibilidad en el acceso al empleo, la liberalización de las contrataciones y el fin del monopolio público de la colocación.

Entre las típicas rigideces del sistema italiano, se debe incluir, sin duda, el sistema de acceso al empleo. Los empresarios, como regla general, debían enviar a la Oficina de Empleo competente las solicitudes de ingreso indicando sólo la cualificación y el número (solicitud numérica) de trabajadores de los que tenían necesidad. Y, por su parte, las Oficinas seleccionaban a los trabajadores a contratar, eligiéndolos de las listas preparadas según un orden de prioridad.
El sistema se mantuvo, confirmado e inflexible, hasta la aprobación de los artículos 33 y 34 del Estatuto de los Trabajadores (1970). Desde aquella fecha, la obligación de solicitud numérica fue progresivamente eludida, en tanto que se constataban cada vez mayores evasiones de la normativa. Así, en un contexto de elusión cada vez más alto, esta obligación fue paulatinamente abandonada: en principio, consintiendo cada vez mayores excepciones al principio general (por ejemplo, aceptando la llamada nominativa para el CFT y para el aprendizaje); más tarde, admitiendo que el empresario presentara siempre la oferta de contratación indicando el nombre de los trabajadores a contratar (solicitud nominativa); y, finalmente, estableciendo el principio de la contratación directa mediante la cual, como sucede hoy, el empresario puede libremente elegir y contratar directamente a sus propios dependientes, sin aportar, siquiera, información previa alguna a las Oficinas Públicas de Empleo. La única obligación del empresario es la de comunicar a la Oficina del trabajo, dentro de los cinco días posteriores, la contratación celebrada, indicando las características del contrato individual o el convenio colectivo aplicable.
En la fase de acceso, por lo tanto, se ha llevado a cabo una flexibilización completa. Ahora bien, para acabar de describir el panorama es oportuno recordar dos situaciones. La primera es aquella por la cual el empresario con más de diez asalariados, toda vez que proceda a contratar nuevos trabajadores deberá elegir (siempre libremente) entre el 12 y el 20 por ciento de ellos entre aquellos que se hayan inscrito en listas especiales: así, los despedidos por reducción de personal o los que se encuentran en situación de desempleo por un tiempo superior a veinticuatro meses. Sucede, precisamente, que, en todos los distritos con una tasa elevada de desempleo, los desocupados de larga duración son tantos que la elección del empleador se realiza respecto de un universo especialmente extenso.
La segunda situación se da en el sistema de empleo obligatorio de personas discapacitadas. Los empleadores que tengan entre dieciséis y treinta y cinco trabajadores deberán contratar, a través de la solicitud nominativa, al menos un trabajador desocupado (son considerados tales: los discapacitados civiles a partir del 45 por ciento de invalidez; los discapacitados a causa de accidentes de trabajo a partir del 33 por ciento de invalidez; los inválidos de guerra, los sordomudos y los ciegos para los que hay algunas disposiciones especiales); los empleadores que tengan entre treinta y cinco y cincuenta dependientes deberán contratar, al menos, dos, de los cuales uno se contratará por solicitud nominativa y otro por solicitud numérica y, finalmente, los empleadores con más de cincuenta trabajadores deberán tener, al menos, el siete por ciento de ellos discapacitados, siendo contratados una parte por solicitud numérica y otra por solicitud nominativa.
La contratación obligatoria ha sido objeto de una profunda modificación legislativa en el año 2000 que ha aligerado notablemente las cargas antes fijadas para todas las empresas, incluidos los organismos públicos, con más de treinta y cinco asalariados: este tipo de empresarios debía mantener contratados un número de trabajadores pertenecientes a la categoría de discapacitados equivalente al 15 por ciento del total de los trabajadores propios, contratando a aquellos, normalmente, conforme el sistema de solicitud numérica.
En cambio, la reglamentación actual prevé, en esos casos, formas alternativas tales como el pago de una suma diaria en lugar de la contratación del sujeto con tal derecho. También, admite la posibilidad de indicar las funciones a realizar por la persona inválida y especiales tratamientos de favor pueden obtenerse por vía de acuerdo. En fin, se conceden fuertes incentivos económicos en el caso de contratación de trabajadores con un porcentaje elevado de invalidez: por la contratación de personas que tengan un grado superior al 79 por ciento se concede la total exención de pago de cotizaciones contributivas y asistenciales por un período de ocho años; para aquellos que tengan un grado de invalidez entre el 67 y el 79 por ciento, se prevé una exención del 50 por ciento durante cinco años.
La completa flexibilidad de acceso, además, está garantizada por la posibilidad de contratar directamente a los trabajadores e, incluso, por la abolición del monopolio de la colocación y la consiguiente posibilidad de constituir sociedades privadas de contratación de trabajadores. El Decreto Legislativo n.º 469/1977, que ha sido reglamentado en años posteriores, ha establecido que la actividad de intermediación entre demanda y oferta de trabajo puede ser desarrollada por empresas privadas y por organizaciones sin fines de lucro. En forma análoga a lo que se ha establecido para las Empresas de Trabajo Temporal, las empresas interesadas, deben ser previamente autorizadas y poseer un capital social no inferior a 100.000 euros aproximadamente. La actividad de intermediación debe tratarse, además, de la actividad exclusiva de las empresas y de las organizaciones inscritas. Ninguna sociedad, por lo tanto, puede desarrollar simultáneamente la actividad de provisión de trabajadores temporales y de intermediación entre oferta y demanda de trabajo. Tal obligación, muy criticada por parte de las empresas afectadas, será definitivamente suprimida por los Decretos de actuación de la Ley delegada n.º 30/2003.

6. La flexibilización del trato de los trabajadores subordinados. La remuneración.

La flexibilización alcanza no sólo al momento de acceso al empleo sino también a la relación de trabajo. Entre los puntos críticos, que suscitan no poca perplejidad, se destaca el relativo a la remuneración. En efecto, con miras a incentivar la ocupación se van difundiendo formas posibles de reducción de la retribución, que comprenden la posibilidad de inaplicar el convenio colectivo.
Esto se verifica con los así llamados "contratos de realineamiento retributivo" (Ley n.º 608/1996). Mediante estos contratos las empresas de algunas regiones, que operaban de manera irregular, pueden intentar "emerger", reingresando al mercado regularizado, con un programa plurianual que, además de permitir la exención o reducción de las sanciones, prevé la posibilidad de otorgar a los propios trabajadores una retribución notablemente inferior respecto de la que establecen los convenios colectivos, con el compromiso de que vaya progresivamente aumentando de modo que, pasados algunos años, pueda alcanzar el nivel de los contratos aplicables: el realineamiento, precisamente.
Se trata de una forma destinada a las áreas más afectadas por el fenómeno del "trabajo negro", cuya finalidad es evidente, pero alberga problemas de constitucionalidad, ya que los mínimos retributivos fijados por los convenios colectivos nacionales son usualmente considerados como equivalentes a la "retribución suficiente" prescrita por el artículo 36 de la Constitución. En otros términos, mediante los contratos de realineamiento el legislador admite que los trabajadores sean retribuidos (sin bien con fines loables, esto es, para ser reinsertados en el trabajo regular) en una cantidad menor de la que se establece por una norma constitucional.
La norma genera no poca perplejidad ya sea bajo el aspecto de su legitimidad, en cuanto permite la violación de un precepto constitucional, ya sea bajo su aspecto práctico, porque, si bien no todas las empresas del sector se encuentran en la misma situación, su aplicación implica que a algunas se les consienta valerse de una ventaja competitiva que deriva de un menor coste del trabajo de significativa entidad.
Estas medidas, en cada caso y respecto de lo que a cada una concierne, son una prueba de la vocación hacia formas de flexibilización, en algún caso extrema, sobre todo, en función de la lucha contra el trabajo sumergido y el incentivo a la ocupación, si bien no parece lograr una extensa difusión. Probablemente porque en ausencia de una eficaz intervención punitiva de la actividad irregular, esta continúa siendo más conveniente y, entonces, preferible a un "blanqueo" por más incentivado que sea.

7. La flexibilidad de salida. La propuesta de modificación del art. 18 del Estatuto de los Trabajadores.

El único límite verdadero a la flexibilidad que el ordenamiento italiano aún conserva es aquel que se impone a la extinción del contrato de trabajo. Se trata de una rigidez en parte excesivamente enfatizada, por cuanto el límite al despido alcanza, siempre, al despido individual improcedente. En lo que concierne al despido colectivo -el que alcanza a más de cinco trabajadores despedidos en un período de cuatro meses por motivos vinculados con la organización de la empresa- está sujeto, exclusivamente, al respeto de procedimientos especiales, no prevé ningún control en el mérito ni administrativo, ni judicial, e implica un costo para las empresas que hacen uso de la medida; coste justificado por el hecho de que los trabajadores despedidos colectivamente serán los destinatarios de un tratamiento económico durante un período "de movilidad" (4) que puede oscilar entre uno y cuatro años.
El despido improcedente llevado a cabo en las pequeñas empresas -hasta quince trabajadores- implica solamente el pago de una indemnización que se sitúa entre las más bajas de los sistemas europeos y que viene fijada por el juez entre 2,5 y 6 meses del salario del trabajador. Sólo el despido declarado improcedente en las unidades productivas con más de quince trabajadores, o que cuenten con más de sesenta trabajadores en todo el territorio nacional, goza de una tutela legal, esto es, del derecho del trabajador, cuando el juez considere que el despido producido debe considerarse improcedente, a ser reintegrado a su puesto de trabajo. Similar protección subsiste para el despido originado por motivos discriminatorios (por razón de sexo, raza, religión, ideas políticas...) con independencia de la dimensión de la empresa.
En fin, el derecho a la readmisión en caso de despido improcedente para las empresas medio-grandes, constituye, en su caso, el grado más elevado de tutela en el sistema italiano. En más de un supuesto no se alcanza la efectiva reintegración del trabajador, porque el empresario se resiste a acatarla, pero si ésta no se cumple (no existe una forma coercitiva que le imponga la aceptación del reintegro del trabajador a su puesto de trabajo) el coste para el empleador puede resultar especialmente oneroso por la concurrencia de dos elementos: la prolongada duración de los procesos y el derecho del trabajador de obtener una indemnización que corresponde a las remuneraciones dejadas de percibir desde el momento en que se produce el despido improcedente hasta la reintegración en la empresa. Por ello, cuando el empleador no procede a la reincorporación del trabajador, los costes económicos crecen de una manera notable.
Ahora bien, esta última barrera ha sido alcanzada por el fuerte oleaje del nuevo rumbo que, después de la llegada de una nueva mayoría política al país, se abre camino velozmente. El 15 de noviembre de 2001 el Gobierno presentó un proyecto de ley delegada (delegada al Gobierno en materia de mercado de trabajo) que, entre otras medidas, preveía la suspensión del artículo 18 del Estatuto de los Trabajadores, dentro de un período de cuatro años, para los trabajadores que fuesen contratados mediante la transformación de un contrato por tiempo determinado, o para aquellos que hubieran transformado su contrato de formación y trabajo en uno por tiempo indeterminado o para aquellos que trabajan en la "economía sumergida" y que, mediante el contrato de "realineamiento", al cual ya nos hemos referido, accediesen al trabajo regular con una relación de duración indeterminada.
Los partidarios de dicha propuesta sostienen que la eliminación (transitoria y experimental) de las garantías dispuestas por el artículo 18 podría permitir nuevas contrataciones por parte de los empresarios, pues desaparecerá ya el temor de no poder despedir a quienes contraten en estas condiciones, aún sin motivo. Así, la eliminación de esta última "rigidez" favorecería la ocupación.
Se trata de una propuesta inspirada en una teoría debatida en Italia en los últimos años, aquella según la cual el mercado de trabajo estaría dividido entre los trabajadores garantizados, los insiders, y aquellos excluidos de las garantías de la legislación laboral, los outsiders. Según esta teoría, la reducción de las garantías de los insiders permitiría elevar las garantías de los outsiders. En el caso concreto, si se eliminaran las garantías destinadas al núcleo duro de la clase trabajadora sería posible admitir nuevos sujetos, como los jóvenes desocupados, actualmente excluidos de tales garantías.
El razonamiento nunca me ha convencido, y, evidentemente, no convence tampoco a las organizaciones sindicales en Italia. Ahora bien, el problema es que la unidad de acción sindical pasa, en Italia, por unos momentos altamente delicados. Baste recordar que el año pasado, por primera vez, la CISL y la UIL han suscrito separadamente el convenio colectivo de los "metalmecánicos". La disputa entre CGIL, por un lado, y CISL y UIL, por otro lado, se ha ahondado por la propuesta gubernamental de reforma del articulo 18 del Estatuto de los Trabajadores. Mientras CISL y UIL continuaron dialogando con el Gobierno en la perspectiva de una modificación del proyecto de ley, la CGIL abandonó la mesa de negociaciones. La crisis se amplió y la CGIL proclamó, en el mes de octubre del 2002, la huelga general sin la participación de CISL y UIL.
Ciertamente, se subraya que la propuesta alcanza sólo a las categorías de trabajadores que se han mencionado, pero esas categorías, sin ninguna posibilidad de control dado que también se generaliza el contrato de duración determinada, terminarán por transformarse en el canal casi exclusivo de acceso al mundo del trabajo. Nadie podrá, entonces, impedir al empresario que contrate a sus propios trabajadores a través de un contrato por una duración determinada, justificándolo con un aumento transitorio de la producción y, a continuación, transformarlo en uno por tiempo indeterminado, pero sin la garantía contra el despido improcedente. En segundo lugar, se crearía una injustificable disparidad de trato entre los nuevos y los viejos trabajadores que, en todo caso, dada la actual tasa de rotación de la mano de obra, tendería rápidamente a aumentar la proporción de no garantizados.
Sin embargo, la principal preocupación, en mi opinión, deriva del hecho que la protección contra el despido injustificado constituye una garantía para los trabajadores subordinados. Así, cuando estos se encontraran ante la posibilidad de un despido injustificado, no podrían revindicar, con suficiente fuerza y contando con una protección adecuada, el respeto de las normas que actualmente regulan la relación de trabajo. Mucho más allá de constituir un "experimento cuatrienal" que alcance a un sector limitado de los trabajadores, el proyectado procedimiento provocaría una modificación radical, en sentido perjudicial para los trabajadores, de los niveles de protección del trabajo dependiente. En todo caso, dada la fuerte oposición del movimiento sindical y de una parte de la opinión pública, el Gobierno retiró su propuesta original que, por lo tanto, ya no aparece recogida en la Ley delegada n.º 30/2003.

8. El papel de la negociación colectiva.

Antes de exponer algunas consideraciones finales, considero oportuno reflexionar sobre el papel que, en este gradual pero fuerte proceso de flexibilización del trabajo, en todas sus fases, ha desarrollado la negociación colectiva. Mucho habría que decir, pero, en particular, se debe recapacitar sobre el hecho que, para casi todas las formas de flexibilidad de las que se ha hablado, está previsto un rol específico de la negociación colectiva.
La ley establece el diseño general de la figura, si bien esto ocurre, a veces, de manera puntal y precisa y, otras, de forma más general. En cada caso, a menudo, se reconoce una función para la negociación colectiva. El papel confiado a la negociación colectiva corresponde, por lo general, a los siguientes aspectos: a) La negociación colectiva puede incluir otras reglas a las previstas por el legislador. Por ejemplo, puede establecer que el número de contratos part-time en el interior de una empresa no debe superar un determinado porcentaje respecto del total. En este caso la negociación colectiva puede contener una mayor rigidez que la normativa. b) La negociación colectiva puede disponer, por el contrario, derogaciones a las prohibiciones establecidas, con carácter general, a través de la ley. Por ejemplo: el trabajo en horas extras para los trabajadores part-time está prohibido, a menos que el convenio colectivo lo autorice. Se trata de una función opuesta que prevé una posible flexibilización ulterior de las diversas figuras. En esta hipótesis, obviamente, la negociación colectiva no tiene el poder de modificar in peius lo dispuesto por la ley, sólo puede disponer que la negociación derogue aquello a lo que la ley la autoriza. c) La negociación colectiva está autorizada para fijar cláusulas que la ley prevé, pero no especifica.
El resultado es que la negociación colectiva desarrolla, de hecho, un significativo papel de flexibilización, en cuanto habitualmente es la suscripción de un convenio colectivo lo que permite derogar una disposición legislativa que, de otra manera, sería inderogable. Un trabajador ocupado en situación irregular, por ejemplo, podría siempre reivindicar, reclamando directamente al juez, el disfrute de una retribución suficiente, según el artículo 36 de la Constitución, esto es, la que corresponde a los mínimos establecidos por el convenio colectivo nacional de sector, pero si el sindicato ha suscrito un contrato de "realineamiento" la percepción de una remuneración inferior deviene legítima. Otro tanto puede decirse respecto de la inclusión de cláusulas de flexibilidad en el part-time, ya que, según la reciente Ley n.° 30/2003, parece que el consentimiento del trabajador no sea necesario, siempre y cuando dichas cláusulas sean suscritas por un convenio colectivo. Es cierto que, en este segundo caso, es necesario contar con el consentimiento de trabajador, pero resulta evidente que la suscripción de una cláusula de flexibilidad entre las organizaciones sindicales y la patronal debilita la posibilidad de un rechazo del trabajador.
Las hipótesis opuestas, aquellas que, en algún caso, podrían endurecer la ley en un sentido más garantista para el trabajador, son más escasamente verificables en la práctica, porque el empresario limita una parte de la flexibilidad que le es permitida por la ley sólo si quiere o lo acepta. Pero sería suficiente con no llegar a ningún acuerdo para impedir que pueda ser interpuesto un límite, incluso uno permitido, a su discrecionalidad.
Esto no es una verdad absoluta, porque el sindicato, como nos enseña la historia, está en condiciones de imponer cláusulas de mayor tutela para los trabajadores. Pero, en las actuales circunstancias, caracterizadas por una menor fuerza sindical y en un contexto económico e ideológicamente desfavorable, algunas disposiciones que podrían considerarse positivas en cuanto aumentan el poder contractual del sindicato, en realidad, admiten la derogación en el sentido de la flexibilización y de la reducción de la protección, directamente y aún indirectamente. Indirectamente cuando, por ejemplo, los representantes sindicales deben admitir la adopción de formas más flexibles, como el CFT, aún cuando es a todas luces evidente que se trata de relaciones que no prevén formación alguna y que, entonces, bajo el manto de la legitimidad, no debieran ser suscritos. Si el control de la existencia de la variable de la formación fuese confiado a un control institucional, hubiera sido más difícil instaurar muchas de las relaciones que, en cambio, se han establecido regularmente, en estos años, gracias, también, a la aprobación por parte de los representantes designados por las organizaciones sindicales en los organismos públicos encargados de decidir sobre la idoneidad de las propuestas presentadas por los empleadores.
Ciertamente, se podría decir que la renuncia a una parte de las garantías constituye el precio que se paga por la creación de nuevos puestos de trabajo, pero esto, aún cuando encontrase respaldo en los hechos -lo que no parece-, corresponde a la ideología. Aquí, se quiere, únicamente, destacar el aspecto técnico referido a como la delegación de algunas funciones a la negociación colectiva determina hoy, en los hechos, una extensión de la flexibilidad.

9.- Las nuevas perspectivas debidas a la Ley delegada n.º 30/2003, de 5 de febrero.

El proyecto de ley, presentado el 15 de noviembre de 2001 por el Gobierno, ha sido definitivamente aprobado por la Ley n.º 30/2003, de 5 de febrero. Según cuanto establece dicha Ley, el Gobierno tendrá que emitir, en el plazo de un año, una serie de Decretos legislativos que, al final, determinarán una significativa modificación del mercado de trabajo en sentido hiperliberalizador, mediante la extensión de las formas de flexibilidad actualmente admitidas y la introducción de otras nuevas.
De algunas figuras ya se ha hablado en líneas anteriores. La completa descripción de todas las novedades es imposible, dada la complejidad del proyecto de reforma y el hecho que serán los futuros Decretos legislativos los llamados a fijar la disciplina de los institutos afectados por los cambios. Sin embargo, ya es posible prever cuáles podrían ser las futuras novedades legislativas o, al menos, cuál es la dirección marcada por los principios contenidos en la Ley n.º 30/2003. Así pues, las principales propuestas de modificación de la vigente legislación, por lo que se refiere al tema de la flexibilidad, serán analizadas en las siguientes líneas.
En materia de interposición e intermediación de mano de obra, la mencionada Ley de 2003 prevé la definitiva y completa derogación de la Ley n.º 1369/1960, de 23 de octubre, que mantenía en vigor la prohibición de cesión de mano de obra fuera de los casos previstos por la legislación de trabajo temporal. En tal contexto, los Decretos de desarrollo de la primera de tales Leyes establecerán que las Empresas de Trabajo Temporal podrán suministrar mano de obra a las empresas usuarias, incluso por tiempo indeterminado, siempre y cuando existan "razones de carácter técnico, productivo u organizativo"; tales motivos deberán ser especificados por la ley o a través de los convenios colectivos de ámbito nacional. Existirán supuestos de cesión "ilegal" de mano de obra, que por efecto de la Ley de 1960 eran todos aquellos casos no contemplados por la Ley sobre el trabajo temporal, sólo cuando "no exista una razón técnica, organizativa o de producción, así como cuando se verifique o pueda verificarse una lesión de derechos mínimos establecidos por ley o convenio colectivo". Los Decretos de desarrollo, por otro lado, deberán prever un régimen sancionatorio de carácter civil y penal en caso de violación de la disciplina de la mediación privada y, además, deberán establecer los criterios necesarios para llevar a cabo la distinción entre la cesión ilegal y la contrata. Esta última podrá darse en presencia de una organización real de medios y una efectiva aceptación del riesgo por parte del contratista. Asimismo, está prevista la completa extensión del trabajo temporal al sector agrícola. El trabajo temporal, en fin, podrá ser utilizado incluso para aprovechar las cuotas reservadas a los trabajadores minusválidos.
La normativa prevé la completa adecuación de la disciplina vigente a la normativa comunitaria en materia de transmisión de empresa con la especificación del requisito de la autonomía funcional de parte de la empresa en el momento de su transmisión, así como un particular régimen de responsabilidad solidaria entre cedente y cesionario cuando el contrato de arrendamiento se refiera a la cesión de una parte de la empresa.

Por su parte, en materia de formación, se propone la revalorización del aprendizaje también para la formación de nivel superior. Además, se prevé la reordenación de las medidas de inserción laboral que no lleven consigo una relación de trabajo, como es el caso del "tirocinio", las cuales podrán tener una duración de hasta doce meses.
Además, el Gobierno deberá prever, respecto de los contratos a tiempo parcial, nuevas facilidades para recurrir al trabajo extraordinario, así como para la difusión de otras formas de part-time, definidas por el momento como "flexibles y elásticas". En ambos casos, se requiere el consentimiento del trabajador, pero con una fórmula particularmente ambigua. La Ley establece que dichas nuevas formas flexibles podrán ser adoptadas "también sobre la base del consentimiento del trabajador interesado en ausencia de convenios colectivos estipulados por el sindicato con mayor representatividad en el ámbito nacional o territorial". Esto parece dejar entender que, cuando tales formas de flexibilización vengan establecidas por un convenio colectivo, se podrá prescindir del consentimiento del trabajador. Por otro lado, se prevé también la extensión integral del trabajo a tiempo parcial al sector agrícola.
El texto de la Ley delegada aparece particularmente incierto por lo que se refiere a ulteriores formas de flexibilidad, por lo que tendremos que esperar a la promulgación de los mencionados Decretos legislativos para comprender el alcance de las innovaciones previstas. Así, en la rúbrica del artículo 4, se hace referencia del encargo al Gobierno acerca de la disciplina de diversas tipologías de relación laboral expresamente mencionadas: a llamada, temporal, a la colaboración coordinada y continuada, al trabajo ocasional y accesorio y a las prestaciones compartidas. Las propuestas de modificación del trabajo temporal ya han sido analizadas en líneas anteriores, por lo que se refiere a las otras se pasan a comentar seguidamente.
a) La tipología más simple es exactamente la última del elenco, esto es, la relación laboral con prestaciones compartidas. Aquella consiste en la emanación de una disciplina, verosímilmente análoga al job sharing, que consienta dividir entre dos o más trabajadores -obligados solidariamente de frente al empresario- una única prestación de trabajo.
b) El trabajo a llamada consiste en la posibilidad de que un trabajador pueda garantizar al empresario la ejecución de una prestación de trabajo de carácter discontinuo o intermitente, siempre ante la demanda -llamada- del propio empresario. El trabajador, a cambio de dicha disponibilidad, que evidentemente le impedirá disponer de su propio tiempo libre con el fin de realizar otra actividad laboral, deberá recibir una indemnización, llamada "indemnización de disponibilidad". La individualización de las prestaciones que asumen un carácter "discontinuo e intermitente" corresponde a la negociación colectiva. Se prevé experimentar la nueva forma señalada entre los trabajadores desocupados con una edad inferior a 25 años y, también, con trabajadores con una edad superior a 45 años que hayan sido despedidos a causa de una reducción de personal o de una transformación de la actividad productiva. Una variante del modelo propuesto parece ser aquella por la que el trabajador podría servirse del derecho de no responder a la eventual llamada del empresario; en tal caso, sin embargo, no tendría derecho a percibir la "indemnización de disponibilidad" siendo retribuido únicamente en proporción al trabajo prestado. El hecho que el texto de la Ley utilice el término "retribución" deja entender que se trata de una relación laboral de carácter subordinado.
c) En cuanto a las "colaboraciones coordinadas y continuadas", de las que ya se ha hablado, la Ley n.º 30/2003 parece tender a una mayor formalización y legitimación de la figura, mediante la obligación de forma escrita, de la duración y de la contraprestación que deberá ser proporcional a la cualidad y cantidad de trabajo prestado. La fórmula se corresponde con los parámetros comunes de la relación de trabajo subordinado, como apunta la duración y el principio de la contraprestación -fórmula análoga a aquella establecida para el trabajo subordinado-, pero también por cuanto se refiere a las "tutelas fundamentales" al amparo de la dignidad y seguridad de los colaboradores, con particular alusión a la maternidad, a los supuestos de enfermedad y accidente de trabajo y a la higiene y seguridad en el lugar de trabajo. Así, se deja entender una mayor alternatividad de los dos modelos, el autónomo y el subordinado, según la voluntad expresa de las partes.
d) El trabajo "ocasional", excluido de todo gravamen social, aparece ulteriormente revalorizado. En efecto, la Ley de delegación define el trabajo ocasional como aquel con una duración total no superior a treinta días en el período de un año con el mismo comitente, salvo que la compensación económica total sea superior a 5.000 euros. En caso de superar dicha cifra, parecería obligatorio reconducir el contrato a una hipótesis de colaboración coordinada e continuada. Si se piensa que 5.000 euros no es una cifra lejana al importe del salario mínimo profesional de un año completo (en los sistemas que lo adoptan), que tal importe es válido para cada una de las relaciones asumidas con diferentes comitentes y que, con frecuencia, en las relaciones de trabajo sin vínculo de subordinación la indicación de la duración no viene necesariamente definida, se puede concluir, obviamente, que, a través de esta vía, se incentiva este tipo de prestación laboral, que es, de entre todas, la más flexible y la que cuenta con una casi total ausencia de garantías y tutela para el trabajador.
e) Por otro lado, están las prestaciones de trabajo "ocasional y accesorio", que son aquellas fijadas a favor de familias y de entes sin fines de lucro, y dirigidas a desocupados de larga duración, a otros sujetos con riesgo de exclusión social, a sujetos que no han ingresado aún en el mercado de trabajo en busca de su primer empleo, así como a aquellos que están a punto de su jubilación. La Ley de delegación no indica cuál será la disciplina aplicable, pero, sin embargo, prevé la posibilidad de regularizar este tipo de relaciones mediante la técnica de "bonos relacionados con un cierto cúmulo de actividad laboral".
f) Y, por último, conviene hacer una referencia a la descripción de un tipo de prestación que, según la definición dada por el mismo legislador, ni siquiera pertenece al mercado de trabajo y, por consiguiente, no determina las obligaciones conexas. Se trata de las prestaciones desarrolladas de manera "ocasional o recurrente" de corta duración, a título de ayuda, de mutua colaboración, que obligaciones morales sin contraprestación económica, salvo los gastos de manutención y los originados como consecuencia de la ejecución del trabajo, con particular referencia a las actividades agrícolas.
De entre las principales novedades no podemos dejar de mencionar el sistema llamado de "certificación de las relaciones de trabajo". Para comprender dicho sistema, se debe señalar que, en Italia, se plantean con cierta frecuencia impugnaciones judiciales que tienen por objeto la calificación de la relación laboral, es decir, tratan de verificar si se está en presencia de una relación de trabajo subordinado o, por el contrario, autónomo. En efecto, normalmente, el trabajador suscribe un contrato a través del cual declara que la propia prestación es de carácter autónomo, o que se trata de una colaboración coordinada y continuada; ahora bien, durante su ejecución o al término de la relación de trabajo, aquél puede solicitar la verificación judicial de la naturaleza real de la relación. Puesto que, como ya se ha dicho, existe un uso inapropiado de las formas de trabajo autónomo por supuestos que, en realidad, asumen un carácter subordinado, sucede que los litigios son numerosos y, como consecuencia, el empresario se podría encotrar expuesto, ex post, a una sentencia que podría reconocer la naturaleza subordinada del contrato de trabajo que las partes, originariamente, habían declarado autónomo.
Con el fin de evitar tal tipo de litigios, la Ley n.º 30/2003 ha introducido un sistema de control preventivo confiado a entes bilaterales constituidos por sindicatos y asociaciones patronales o bien a otras estructuras públicas que serán mejor identificadas en el texto de los futuros Decretos legislativos mencionados. En sustancia, las partes del contrato podrán dirigirse a uno de los entes anunciados con el fin de establecer cuál es la naturaleza real de la relación laboral. El legislador declara que el procedimiento de certificación reviste un carácter voluntario, pero, verosímilmente, es evidente que la eventual negativa del trabajador a proceder a una certificación de la naturaleza del contrato, podría inducir al empresario a no estipular ningún otro contrato con el mismo.
Por lo que se refiere al objeto de la verificación, en realidad, dichas Comisiones podrán comprobar sólo el carácter autónomo de la relación laboral, ya que no existe, en efecto, ningún interés por parte del empresario de que se verifique la naturaleza subordinada del contrato: el empresario que quisiese estipular un contrato de trabajo subordinado no tendría ninguna necesidad de hacer que se verificase su naturaleza, ya que aplicaría la disciplina para él más onerosa. Se debe afirmar, en resumen, que mediante dicho procedimiento el trabajador que ambiciona la estipulación de un contrato terminará por verse obligado a aceptar el carácter autónomo de la relación laboral ante las Comisiones constituidas al efecto.
La Ley de delegación establece que el contrato certificado de tal forma tendrá plena fuerza legal y excluye toda posibilidad de impugnación, salvo ante una errónea calificación del programa negocial -es decir, el contenido del contrato (5)- o una anomalía entre el programa que se haya establecido en sede de certificación y aquel llevado efectivamente a cabo (6), esto es, en el caso de que el trabajador fuese destinado a una actividad o modalidad diferente a aquella descrita por el proceso de certificación. La Ley de delegación, sin embargo, opone una serie de fuertes resistencias ante una posible intervención judicial disconforme con lo dispuesto mediante la certificación.
En primer lugar, viene establecido que el intento obligatorio de conciliación, que en Italia debe realizarse previamente a cualquiera impugnación en materia de trabajo, no sea realizado frente a las ordinarias Comisiones preconstituidas por la Ley, sino ante el mismo órgano que ha certificado la naturaleza autónoma del contrato de trabajo. Además, se prevé que los efectos del órgano de certificación permanecen hasta el momento en que venga probado el error en la calificación del programa negocial o la anomalía entre el programa acordado por las partes y aquel efectivamente ejecutado. Y, si todo esto no fuese bastante, se establece incluso que, en caso de impugnación judicial, el juez tiene la obligación de comprobar las declaraciones y el comportamiento asumido por las partes ante el órgano encargado de la certificación del contrato de trabajo". Así pues, el trabajador deberá "confesar" el hecho de haber aceptado que el contrato de trabajo fuese calificado como autónomo y, posiblemente, explicar la razón del cambio de opinión que motiva la reclamación judicial frente al empresario para solicitar que el contrato de trabajo sea, en cambio, calificado como subordinado.
La disposición viene, en conclusión, acompañada de ulteriores previsiones sobre la base de las cuales los entes bilaterales no sólo tienen competencia para certificar el contrato de trabajo y el programa negocial acordado por las partes, sino también para certificar (y, por consiguiente, dar validez) a las renuncias y transacciones del trabajador en materia de derechos de contenido mínimo establecidos por ley o negociación colectiva. Esto parecería demostrar que tal procedimiento anuncia y acompaña un verdadero proceso de renuncia del trabajador de los derechos que le corresponden.



10. Conclusiones a la luz del sistema vigente.

El primer dato a poner en evidencia, como primera conclusión, se refiere a las dimensiones, notables, que las formas flexibles de relación de trabajo han alcanzado en Italia, algo especialmente evidente si se toma en consideración el conjunto de los trabajadores y no sólo la cuota de aquellos subordinados que han sido contratados bajo formas flexibles.
En segundo lugar, se observa cómo la flexibilidad responde sólo parcialmente a la adaptación de las modalidades de la prestación, para hacerla más compatible con las exigencias del cambio de la realidad productiva y también, en ocasiones, gracias a la introducción de nuevas tecnologías.
Una parte de los ocupados con formas de trabajo flexible, incluidas, sobre todo, aquellas parasubordinadas, obtiene una ventaja del empleo de las nuevas formas de trabajo: se trata de la franja de trabajadores con una alta profesionalidad que ven destacada su presencia en el mercado de trabajo y que, en definitiva, consiguen remuneraciones más elevadas. Este segmento, sin embargo, es limitado. En la mayor parte de los casos, la aceptación de una forma de trabajo flexible comporta, por el contrario, una reducción cualitativa y cuantitativa de la protección propia del trabajo subordinado. Tal reducción es particularmente notable cuando la atipicidad se consagra a través de una relación de trabajo parasubordinado, por ende, autónomo; y resulta menos acentuada, aunque siempre importante, para las formas flexibles que permanecen en el interior de la subordinación. La característica común más evidente es, en ambos casos, la precariedad.
La reducción de la protección alcanza, obviamente, a veces de modo sensible, también a la parte económica: en la mayoría de los casos, los trabajos flexibles prevén una remuneración claramente inferior a aquella que corresponde a la misma actividad desarrollada con las modalidades regulares. La flexibilidad, entonces, no sólo aparece como modalidad de la prestación, sino también como forma atenuada de la tutela y de reducción de la remuneración.
El ejemplo de los Estados Unidos de América y del Reino Unido es, quizá, forzado, pero resulta emblemático: aún cuando la desocupación disminuye, el status de los trabajadores resulta siempre más precario y las retribuciones de la franja "flexible" más bajas. Tanto es así que las ganancias de muchos de estos trabajadores se sitúan por debajo de la línea de pobreza, como comienza a suceder en Italia.
Independientemente de la calidad de la protección, también debe destacarse el segmento de los trabajadores que pueden desarrollar una actividad laboral gracias a la flexibilidad, como a veces ocurre en el caso de las mujeres para quienes, gracias a esta modalidad, logran conciliar las exigencias familiares con el mundo laboral.
No obstante, no cabe ninguna duda acerca de que el trabajo flexible responde, sobre todo, a las necesidades de la empresa y no a las de los trabajadores. En la mayor parte de los casos, el tipo contractual es ofrecido por la empresa y el trabajador sólo puede tomarlo o dejarlo. Bien mirado, también las lógicas que sostienen la transformación del mercado de trabajo, derivan de leyes económicas vinculadas, sobre todo, a la competencia internacional y a la evolución tecnológica.
Sabemos que, en la construcción de la Unión Europea el bienestar social, junto con la mejora de las condiciones de vida de los trabajadores, ha sido considerado no un objetivo común, por parte de los Estados, sino una "simple" consecuencia automática derivada del proceso de integración económica. Y sabemos, también, que, en ocasiones, la mejora de los derechos de los trabajadores (como la primera legislación sobre la igualdad entre el hombre y la mujer) ha tenido su origen más en la exigencia de eliminar diferencias de trato entre los Estados, en función de la libre competencia entre los Estados miembros, que en la afirmación de valores sociales de la igualdad de trato entre sexos.
En la actualidad, preocupaciones análogas inspiran el funcionamiento de la Unión Europea. No es casual que la libre competencia se haya transformado en una de las llaves que permiten una intervención cada vez mayor de la Unión Europea sobre los Estados miembros, siempre, con mayor frecuencia, para impedir acciones de ayuda a la empresa por parte de los Estados más allá de los casos en que la propia Unión Europea lo admite (aún cuando estas acciones fuesen adoptadas en función de la defensa de puestos de trabajo). En este contexto, la homogenización y la difusión de la flexibilización en el interior de los países europeos se convierte, por un lado, en una necesidad y, por otro, en una nueva modalidad con la cual se presenta la competencia, teniendo en cuenta que, allí donde la flexibilidad determina ventajas en la organización del trabajo (incluida la reducción del coste del trabajo), representa una ventaja comparativa para las empresas que estén en condiciones de aprovecharla a fondo.
Con la debida cautela, pues advierto que invado campos extraños a mi competencia, me parece observar que, en no pocos casos, la capacidad de reducción del coste del trabajo, lograda mediante la reducción de la tutela, termina por ser uno de los elementos principales de la competitividad. Y, en cambio, los tratamientos mínimos, aquellos que, incluyendo las formas del sistema público de protección social, garantizan un nivel de vida digno, deberían ser considerados elementos rígidos, porque se atienen a valores de la persona que, en algunos casos, se encuentran garantizados constitucionalmente. La competitividad debería hacerse efectiva, sobre todo, sobre los otros elementos del coste y sobre la eficiencia. Por ello, considero que el sistema, tal y como se va desenvolviendo en Italia, que busca desesperadamente la reducción del coste del trabajo mediante la aminoración tanto de las tutelas como de los tratamientos económicos, termine por aceptar la informalidad y la aquiescencia con la economía sumergida.
En suma, independientemente de la valoración ideológica que se desee dar a la reciente Ley de delegación del 2003, y aunque no se pueda prever cuál será exactamente la nueva disciplina de los distintos institutos afectados, se puede concluir que la vigente legislación italiana admite una amplia utilización de formas flexibles comparables con aquellas existentes en otros países europeos. Pero, personalmente, opino que la tasa de flexibilidad que existe en Italia va a ser mucho más alta respecto de aquella existente en el resto de países europeos.
En todo caso, la idea de que, en Italia, permanezca una rigidez normativa en materia laboral puede estar relacionada con el fenómeno de la permanencia de las imágenes en la retina, con la diferencia que en ella las imágenes quedan sólo algunos instantes, mientras que el supuesto garantismo italiano, del que se continúa a hablar, ya no existe desde muchos años. Más aún, por efecto de la comentada reforma podemos estar seguros de que, en Italia, el proceso de flexibilización, vinculado a una general reducción de la protección normativa, va alcanzar niveles excesivos.


(1) Una versión inicial del presente artículo fue publicada en la Revista Trabajo y Seguridad Social, agosto 2002, ed. El Derecho de Universitas, SRL, Buenos Aires, con traducción de la prof. Susana Corradetti, de la Universidad de Buenos Aires. Esta nueva versión del mismo está debidamente actualizada e incorpora las importantes novedades de la Ley 30/2003, de 5 de febrero. Esta versión ha sido traducida por Sonia Fernández Sánchez, de la Universidad de Alcalá.

* Catedrático de Derecho del Trabajo de la Universidad de Cagliari.

(2) Es necesario aclarar que, en Italia, la expresión "tirocinio" ha sido siempre usada como equivalente de aprendizaje (contrato de aprendizaje) o también para indicar las prácticas preeliminares al ejercicio de la profesión. Sin embargo, a partir de 1997, dicho término se refiere a un instituto, completamente nuevo en el ordenamiento italiano, que es el descrito en el texto, que puede ser considerado equivalente a la figura del "stage" o del trabajo en prácticas.

(3) La Caja de Integración de Ingresos dispensa una prestación económica, que puede llegar hasta el 80% del salario, a los trabajadores cuya prestación laboral y derecho a la retribución sean suspendidos por motivo de crisis.

(4) Vinculado con la "Caja de Integración de Ingresos" propia del sistema italiano.

(5) Es decir, que la Comisión declare autónomo un contrato que, por sus características, debería ser calificado como subordinado.

(6) Esto es, que el trabajador haya desempeñado tareas diferentes a aquellas establecidas por el contrato certificado.