LA CONCILIACIÓN Y EL ARBITRAJE: PERFILES GENERALES EN MATERIA DE DERECHOS
di Gianni Loy


LA CONCILIACIÓN Y EL ARBITRAJE:
PERFILES GENERALES EN MATERIA DE DERECHOS

Gianni Loy*

ÍNDICE:
1. Introducción. Los cambios en el Derecho de Trabajo entre "reformas" y "restauración".
2. Los diferentes institutos.
3. La ausencia de una disciplina orgánica en materia de conciliación y arbitraje ante conflictos de carácter colectivo.
4. La conciliación de los derechos individuales: modalidades, sedes y eficacia de la conciliación; 4.1. La conciliación administrativa; 4.2. La conciliación sindical; 4.3. La conciliación judicial.
5. La reciente evolución del tentativo de conciliación: cómo un instituto facultativo se ha convertido en obligatorio; 5.1. El carácter extrajudicial del tentativo de conciliación; 5.2. Las modalidades de reconocimiento de ejecutividad del verbal de conciliación; 5.3. El relieve asumido por el comportamiento de las partes.
6. La naturaleza de la conciliación entre "mediación" y "transacción".
7. El arbitraje. La anomalía italiana entre arbitraje ritual y arbitraje irritual; 7.1. La reciente evolución del instituto arbitral: Conciliación y arbitraje en las sanciones disciplinarias; 7.2. Recientes tendencias en materia de arbitraje; 7.3. La impugnación del laudo arbitral y su ejecutividad.
8. Conciliación, arbitraje y proceso laboral; 8.1. Los principios inspiradores del proceso laboral; 8.2. El tentativo de conciliación y la duración del proceso laboral.
9. El debate en curso y las perspectivas de ulteriores cambios.
10. Algunas valoraciones a cerca de la actual disciplina y la perspectiva de ulteriores modificaciones.
11. ¿Por qué las formas extrajudiciales de solución de los conflictos en materia laboral, salvo que no sean impuestas, no pueden conseguir el resultado querido?
12. La irrelevancia del sistema de impugnabilidad del laudo con el fin de una mayor difusión del arbitraje.
13. El tema real es la modificación de uno de los principios generales del Derecho del Trabajo: la inderogabilidad.

Entre los modelos de solución extrajudicial de conflictos laborales de carácter individual, se señala que el tentativo de conciliación es obligatorio como requisito prejudicial. El tentativo puede llevarse a cabo ante la Dirección Provincial de Trabajo, en sede sindical o, asimismo, en sede judicial. El arbitraje, en cambio, goza de una escasa difusión en Italia, debido a la existencia de una cultura tradicionalmente desafavorable; sin embargo, en los últimos años, sobre todo, gracias a una modificación del Código de Procedimiento Civil, el instituto del arbitraje, confiado a la negociación colectiva, aparece de tal forma incentivado. El objetivo del Gobierno actual, visto que el arbitraje no puede ser obligatorio según la letra del artículo 24 de la Costitución, es el de consentir que pueda ser adoptado conforme al criterio de la equidad. El autor defiende que la difusión de estos instrumentos, justificada por la exigencia de reducir la carga judicial, ponen en discusión la indisponibilidad de los derechos: las conciliaciones, en efecto, no son más que renuncias o transaciones de derechos que la ley considera indisponibles. En cuanto al arbitraje, el autor se plantea si puede o no existir un laudo adoptado conforme a criterios de equidad que no sea conforme a la disciplina legal en materia de derechos derivados de la relación laboral.

1. INTRODUCCIÓN. LOS CAMBIOS EN EL DERECHO DE TRABAJO ENTRE "REFORMAS" Y "RESTAURACIÓN".

De entre los temas llamados a escena, en la Italia post-garantista de los últimos años, ocupa un puesto relevante aquel del sistema de solución extrajudicial de conflictos laborales. La conciliación y el arbitraje son institutos ciertamente conocidos por el mundo del trabajo; el sindicato, por su parte, nunca ha escondido su propensión a valorizar su presencia en los ambientes laborales convirtiéndose en un agente activo para la solución de las controversias de carácter individual en materia de trabajo mediante instrumentos endoempresariales.
Sin embargo, en el período post-constitucional, se ha afirmado una cultura, sostenida por normas jurídicas, que prefiere confiar al juez la solución de las controversias en materia laboral. Los trabajadores italianos, en otros términos, se han sentido tradicionalmente mejor tutelados por el juez.
A partir de los primeros años de la década de los noventa, sin embargo, se ha hecho cada vez más fuerte el empuje hacia la valorización de instrumentos alternativos, señaladamente la conciliación y el arbitraje. Estos, no obstante, no se han afirmado, al menos hasta ahora, de manera significativa, debido a la permanencia de una cultura hostil a atribuir a otros sujetos aquel papel de tutela, tradicionalmente realizado por el juez. Sin embargo, algo ha cambiado en los últimos años y las perspectivas son aquellas de ulteriores modificaciones importantes en un inmediato futuro.
A la proyectada modificación ulterior de los institutos de solución extrajudicial de las controversias de trabajo, viene dado el nombre de reforma. El Gobierno, en Italia, anuncia y propaganda un vasto programa de reformas en el ámbito del Derecho de Trabajo, pero la acepción "reforma" ya no tiene el significado que históricamente venía dado a las medidas invocadas, durante la historia del movimiento obrero y sindical, ni la acepción, también histórica, referida a los grandes movimientos, se piensa en la edad de las reformas, en la segunda mitad del siglo XVIII, caracterizada por las "reformas"exactamente de los soberanos europeos iluminados.
En la actualidad, el término conserva sólo su significado literal de cambio (propuesto o realizado) de una situación existente para adecuarla a nuevas y diversas exigencias. Pero, cuando en el mundo laboral esto significa la supresión de las tutelas conquistadas por un movimiento cultural político y de opinión (se piensa, en Italia, a la reforma del Estatuto de los Trabajadores y a las tutelas que orbitan alrededor de la misma) sería técnicamente más exacto hablar de Restauración o de Contrarreforma, como correctamente viene definido, por ejemplo, el movimiento renovador en el interno del mundo católico que, en el siglo XVI se opuso a la reforma protestante.
Se entiende, por consiguiente, más adecuado dar la denominación de "cambio" o "modificación" a los procedimientos que, en no pocos casos, simplemente reintroducen en el Derecho de Trabajo institutos análogos a aquellos que el ordenamiento conocía antes de las "reformas" del siglo pasado y que, por algunos aspectos, evocan el retorno, mutatis mutandis, a la ideología del laissez-faire típica del siglo precedente.
Antes de ilustrar el sistema italiano y las perspectivas de reforma, es oportuno brevemente meter a fuego los institutos de referencia, institutos que, en esencia, son comunes a los sistemas entre los cuales viene operada la negociación colectiva.

2. LOS DIFERENTES INSTITUTOS.

El término "conciliación" en el ámbito de una tipología teórica de las formas de solución de una controversia (sea o no judicial) es un término de carácter general: acoge tanto las hipótesis en las cuales autónomamente las partes se dirigen a un acuerdo, como aquellas en las cuales el acuerdo está "favorecido" por la intervención de un tercero (independientemente del hecho que este sea una persona, una Comisión o un organismo judicial). En tal sentido, la conciliación puede ser, o no ser, el efecto de una actividad de mediación. Mejor aún: cuando la mediación tiene éxito se dirige a una conciliación entre las partes, cuando la mediación no alcanza el resultado, entonces no se dirigirá a ninguna conciliación.
El término conciliación, por otro lado, se presta a más de un significado. Así, puede ser una conciliación entendida como "acto", o una conciliación entendida como "actividad"; la iniciativa puede asumirse autónomamente por las partes o por un tercero como recuerda Jeammaud . En fin, cuando la conciliación es entendida como acto que manifiesta un acuerdo, si las partes con ello disponen de sus derechos, representa en realidad una transacción. Según los casos, por consiguiente, el derecho conecta diversos efectos conforme a aquello que el genérico término "conciliación" efectivamente comporta.
Más unívoca es la definición de "mediación", que consiste en la actividad de un tercero, para favorecer el alcance de un acuerdo entre los contendientes, según opinión de algunos autores, como Eckoff , haciendo una llamada a sus propios intereses. En la mediación, el tercero nunca tiene el poder de decidir sobre el contenido de la controversia, ya que esta se resolverá sólo a continuación de un acuerdo libre entre las partes.
La mediación puede asumir diversas formas o intensidad: el tercero puede ser una persona o un órgano colegiado; el tercero o, en su caso, el órgano colegiado puede ser elegido por las partes o impuesto por la ley o el convenio colectivo; la mediación puede ser efectuada por un privado o por un juez; y el juez que se encarga de la mediación podría ser el mismo que, en caso de no llegar a un acuerdo, llevara a cabo después la decisión ; el mediador o los mediadores, en fin, pueden estar dotados de fuertes poderes, pueden formular una propuesta de acuerdo, o se les puede encargar un servicio concreto. Todo esto, sin embargo, resulta coherente con la definición de mediación propuesta. El legislador italiano, por otro lado, no utiliza el término mediación, sino que bajo un perfil exquisitamente técnico-jurídico, entiende que la mediación (no obstante, el relieve de los procedimientos y de los poderes confiados al mediador y, por tanto, de la eventual idoneidad para estimular el acuerdo entre las partes) no puede considerarse un instituto autónomo respecto de la conciliación, en cuanto se trata siempre y exclusivamente de una manifestación de la voluntad de las partes para determinar el efecto de conciliación.
El arbitraje. Para el arbitraje, por último, no subsisten particulares problemas de definición. Se trata de una decisión sobre el contenido del conflicto que las partes aceptarán de forma voluntaria o porque se vean obligadas (por ejemplo, por la norma que estableciese el carácter obligatorio, para las partes, del laudo arbitral). Decisión que no necesita de acuerdo entre las partes y que puede ser más o menos impugnada. Es oportuno aclarar que el árbitro puede decidir o sobre la base de la interpretación de la norma o bien según equidad. No es indiferente, sin embargo, el hecho de que la decisión del árbitro se asuma con la primera o con la segunda modalidad apuntadas.

3. LA AUSENCIA DE UNA DISCIPLINA ORGÁNICA EN MATERIA DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE ANTE CONFLICTOS DE CARÁCTER COLECTIVO.

El sistema sindical italiano, sellado por una fuerte autonomía de las organizaciones sindicales, de los procesos de negociación colectiva y de las modalidades de lucha, diversamente por cuanto ha sucedido en otros sistemas, incluido el francés y el español, siempre ha conseguido evitar cada forma de reglamentación legislativa sobre los conflictos de intereses (disputes of interest).
En los últimos años, sin embargo, en parte por la actuación de la normativa europea, se han introducido cláusulas relativas al tentativo de conciliación. Entre las más relevantes encontramos las que se refieren al despido colectivo o a la huelga en los servicios públicos esenciales. Pero, a partir de la década de los setenta, la autonomía colectiva ha diseñado sistemas de relaciones colectivas selladas sobre la concertación que, a veces, preveían incluso el recurso al arbitraje. Signos evidentes de tal orientación, en términos más generales y con particular referencia a las cláusulas de tregua sindical de los conflictos, aparecen en el Acuerdo marco confederal de 1993 que ha rediseñado la arquitectura del sistema contractual italiano.
Las peculiaridades de este sistema son objeto de un específico tratamiento . En esta sede se puede resaltar que, a pesar de dichas medidas, en Italia no se ha verificado una orgánica disciplina conciliativa, tanto menos arbitral, en las controversias colectivas, aunque las prácticas de mediación en los conflictos colectivos, tal y como se verá, están ampliamente difundidas a partir de las últimas décadas del siglo pasado.

4. LA CONCILIACIÓN DE LOS DERECHOS INDIVIDUALES: MODALIDADES, SEDES Y EFICACIA DE LA CONCILIACIÓN.

Para comprender cuál es el significado de la disciplina relativa a los institutos de conciliación en Italia, es necesario tener presente que el artículo 2113 del Código Civil dispone que "las renuncias y las transacciones que tengan por objeto derechos del trabajador derivados de normas mínimas establecidas por ley o por la negociación colectiva [...] no son válidas", a menos que se produzcan en una de las tres fases expresamente indicadas por el legislador. El legislador italiano establece, por consiguiente, expresamente, tres institutos de conciliación, uno en el ámbito del procedimiento judicial, otro confiado a la negociación colectiva y otro aplicado por estructuras ministeriales de carácter local. Sólo si las conciliaciones se alcanzan en una de dichas sedes, las renuncias y transacciones serán válidas aun cuando tengan por objeto derechos inderogables establecidos por ley o convenio colectivo.

4.1. La conciliación "administrativa".

Las Comisiones de Conciliación vienen constituidas en cada Provincia. Están presididas por el director de la Dirección Provincial de Trabajo o por uno de sus delegados, compuestas por cuatro representantes efectivos y por cuatro suplentes por parte de la patronal y por un número igual de representantes de las organizaciones sindicales. Los miembros se designan por las organizaciones sindicales más representativas en el plano nacional. Por otro lado, para la validez de las reuniones es necesaria la participación de, al menos, un representante empresarial y un representante de los trabajadores.
La Comisión, recibida la petición por parte del trabajador, que puede ser presentada también a través del sindicato, convoca a las partes dentro de un plazo de diez días para tentar la conciliación. Nada más se precisa con relación a la forma de proceder de la Comisión, sólo se remarca que se trata de un mero tentativo de conciliación.
Cuando se alcance la conciliación, se redactará un informe verbal, firmado por las partes y por el presidente de la Comisión, el cual se depositará en las dependencias del Tribunal. Por su parte, el juez competente, examinada la regularidad formal, declarará ejecutivo el informe.

4.2. La conciliación "sindical".

Una segunda sede para el tentativo de conciliación es aquella sindical. Son los mismos convenios colectivos los que disciplinan el funcionamiento de los organismos encargados, los cuales también tienen el deber de intentar la conciliación. La actividad de los organismos sindicales, cuando el tentativo de conciliación tenga éxito, confluye en la estructura administrativa. Una copia del verbal habrá de ser depositada ante la Dirección Provincial de Trabajo, siendo el director, examinada la autenticidad del documento, el encargado de depositarlo ante las dependencias del Tribunal, exactamente como sucede en la conciliación administrativa, ya que el juez, una vez examinada la regularidad formal del documento, lo declarará ejecutivo.

4.3. La conciliación "judicial".

La tercera sede es aquella judicial. Una vez que se haya instaurado un procedimiento, el juez, en la primera audiencia, "intenta la conciliación del conflicto". En caso de alcanzar la conciliación, se redactará el verbal que es, por sí solo, ejecutivo.

5. LA RECIENTE EVOLUCIÓN DEL TENTATIVO DE CONCILIACIÓN: CÓMO UN INSTITUTO FACULTATIVO SE HA CONVERTIDO EN OBLIGATORIO.

El recurso al tentativo de conciliación ya sea de frente a los Colegios previstos por la negociación colectiva, ya sea de frente a las Comisiones provinciales del Ministerio de Trabajo, ha sido, hasta 1990, facultativo. A partir de tal fecha, se ha afirmado gradualmente en el ordenamiento un nuevo instituto, el "tentativo obligatorio de conciliación". Este se utilizaba, inicialmente, para las controversias relativas al despido individual, pero sólo a aquel protegido por la disciplina de la tutela obligatoria . Posteriormente, se ha extendido a todas las controversias de las que formen parte los dependientes de las Administraciones Públicas , y, por último, ha sido generalizado con el artículo 410 del Código de Procedimiento Civil (c.p.c.), en 1998.
En la actualidad, quien quiera acudir en juicio a causa de una controversia relativa a una relación de trabajo subordinado (o relativa a otras hipótesis símiles, definidas como de trabajo parasubordinado), debe necesariamente llevar a cabo un tentativo obligatorio de conciliación.
El tentativo puede llevarse a cabo ante una de las Comisiones establecidas por la negociación colectiva (esto es, en sede sindical) o, en caso de no existir estas, ante la Comisión de conciliación competente por territorio instituida por las estructuras periféricas del Ministerio de Trabajo (esto, en sede administrativa).

5.1. El carácter extrajudicial del tentativo de conciliación.

El tentativo obligatorio de conciliación, a diferencia de cuanto ocurre en otros países, continúa a tener carácter preferentemente extrajudicial y constituye una condición procesal de la demanda judicial. Si el juez averigua, en primera audiencia, de oficio o por parte del demandado, que no se ha llevado a cabo el tentativo previo de conciliación, si no han transcurrido aún 60 días desde la demanda, suspenderá el juicio y comunicará a las partes un plazo perentorio de 60 días para que puedan acudir al citado tentativo. Si el procedimiento de conciliación no se realiza en los 180 días sucesivos, el juez declarará extinguido el proceso.
Las modalidades del tentativo de conciliación no vienen indicadas; la ley establece sólo que el tentativo de conciliación, presentado ante las Comisiones constituidas por la negociación colectiva, puede llevarse a cabo con la forma que el contrato colectivo prevea. Sin embargo, indica un plazo de 60 días, transcurrido el cual, si el tentativo de conciliación no ha alcanzado buen fin, el requisito procesal previo a la demanda judicial viene satisfecho y, por lo tanto, la parte interesada podrá acudir al juez. Así pues, dicho requisito procesal se cumple con la sola presentación de la instancia de conciliación ante la Comisión, sin necesidad de demostrar la efectiva voluntad de alcanzar una conciliación.

5.2. Las modalidades de reconocimiento de ejecutividad del verbal de conciliación.

Con la introducción de la obligación de acudir al dicho tentativo de conciliación, ha sido parcialmente modificada la disciplina relativa al procedimiento consecuente con la falta de conciliación. Así, en el verbal de la conciliación, las partes pueden indicar eventuales soluciones parciales sobre las que concuerdan, precisando, cuando sea posible, la cantidad que debe percibir el trabajador. En este caso, el verbal puede adquirir eficacia ejecutiva, esto es, tendrá carácter ejecutivo la parte sobre la que se haya llegado a un acuerdo. Una copia del verbal se dará a la parte que lo solicite en un plazo de 5 días. Procedimiento análogo para el caso de falta de conciliación en sede sindical.

5.3. El relieve asumido por el comportamiento de las partes.

La novedad más relevante, que parece constituir una forma de presión para inducir a las partes a un comportamiento inspirado en la buena fe durante el tentativo de conciliación, está en el hecho de que el juez, cuando deba decidir sobre los gastos del sucesivo juicio, tiene en cuenta los resultados del verbal, es decir, toma en consideración el comportamiento de las partes, así como ya se preveía en materia de despido . Puesto que, como se ha visto, es suficiente presentar la solicitud y dejar transcurrir 60 días, con el fin de presentar posteriormente la instancia ante la autoridad judicial, es posible que el tentativo obligatorio de conciliación se transforme en un mero cumplimiento formal previo al proceso judicial.

6. LA NATURALEZA DE LA CONCILIACIÓN ENTRE "MEDIACIÓN" Y "TRANSACCIÓN".

Después de haber presentado las tres formas de conciliación actualmente conocidas, podemos establecer diversas observaciones de carácter general.
En primer lugar, en las tres hipótesis se está en presencia de una efectiva actividad de mediación. El juez o la Comisión de conciliación, en efecto, pueden limitarse a preguntar a las partes si han alcanzado un acuerdo, como sucede con frecuencia, o, por el contrario, ser parte activa para favorecer el acuerdo incluso mediante la formulación de propuestas. Para que el acuerdo sea eficaz, además, no es suficiente el acuerdo entre las partes, sino que es necesario un acto ulterior, que consiste en la firma de las partes, en la firma del mismo acuerdo por parte del Presidente del Colegio que ha tentado la conciliación o por el juez. El éxito favorable de la conciliación viene certificado, por consiguiente, por un acto en el cual participa también el conciliador. Y es la presencia de esta figura, que de hecho puede desarrollar una verdadera y propia actividad de mediación, a conferir (trámite el juez, que se limita a aceptar la "regularidad formal") validez al acto. En efecto, si las partes autónomamente, incluso después de la influencia ejercitada por el conciliador, llegaran a un acuerdo que no respetase los requisitos formales establecidos por la ley, como sucedería en el caso que el acuerdo de conciliación dispusiese de derechos inderogables del trabajador, no sería válido.
En segundo lugar, el detallado procedimiento previsto por la ley deriva de la preocupación que el trabajador pueda "disponer" de derechos "indisponibles", por tanto, interesa sólo si la conciliación se refiere a derechos inderogables establecidos por la ley o la negociación colectiva. Si la conciliación trata de otros derechos sería válida con independencia del hecho que sea dispuesto ante las sedes mencionadas y con el relativo procedimiento. El trabajador por efecto del artículo 2113 no puede renunciar a los derechos fundamentales establecidos por la ley o el convenio colectivo. La conciliación, en tal caso, comprendería una renuncia o una transacción que, según la doctrina mayoritaria, sería anulable . Sin embargo, si la renuncia o transacción sucede en una de las tres sedes mencionadas, la misma será válida. El conciliador, en tal caso, sería el garante del hecho que el trabajador haya renunciado a algunos de sus derechos sin subsistir presiones y con la asistencia suficiente para garantizar que la transacción sea para él conveniente o, cuanto menos, no manifiestamente desfavorable. En las tres hipótesis de conciliación, por consiguiente, el Colegio de conciliación tiene la autoridad de certificar que un comportamiento prohibido por la ley, gracias a su presencia, puede ser reconocido como válido. Se está en presencia de un automatismo, el hecho mismo de acudir a la conciliación en las sedes mencionadas con anterioridad es una garantía de la bondad de la transacción, a diferencia de cuanto sucede en otros ordenamientos, como en Francia, donde se entiende que el trabajador sea expresamente informado, durante la fase de conciliación ante el tribunal de prud'hommes acerca de la naturaleza de los derechos sobre los que puede disponer en sede de conciliación.

7. EL ARBITRAJE. LA ANOMALÍA ITALIANA ENTRE ARBITRAJE RITUAL Y ARBITRAJE IRRITUAL.

El arbitraje, como ya se ha dicho, no ha gozado tradicionalmente del favor de los trabajadores. Antes de pasar a describir la reciente evolución del arbitraje, es necesario señalar la anomalía, existente sólo en Italia, del instituto arbitral, ya que sólo a la luz de tal anomalía se puede entender el debate que apasiona, ya desde algunos años, a la doctrina italiana. En nuestro ordenamiento, de frente a una difusión casi inexistente del instituto, existen dos tipos de arbitraje y la doctrina, desde hace años, se afana inútilmente en el tentativo de encontrar una justificación a la convivencia de las dos figuras.
La primera de las figuras es el arbitraje llamado "ritual", cuya denominación se debe a que viene disciplinado por el Código de Procedimiento Civil. Dicho Código establece que las controversias que tengan por objeto conflictos individuales en materia laboral pueden ser solucionadas por árbitros, pero sólo si esto viene previsto por los convenios colectivos aplicables. En tal caso, el laudo no puede ser conforme a equidad y podrá ser impugnado ante la autoridad judicial. En caso contrario, el arbitraje será nulo.
Sustancialmente, el laudo ritual debe ser alcanzado conforme al derecho. Por consiguiente, el laudo será diverso de una sentencia adoptada por la autoridad judicial sólo porque viene dictado por un sujeto diferente al juez .
La segunda de las figuras es el arbitraje llamado "irritual". Puesto que son lícitos los contrato innominados, se entienden legítimas las formas arbitrales diversas a aquellas reguladas por el Código de Procedimiento Civil. Tales formas, a las que frecuentemente se les reconoce naturaleza negocial, podrían tener efectos diversos a aquellos disciplinados por el artículo 808 del c.p.c. La incongruencia entre un arbitraje disciplinado por el Código de Procedimiento Civil (ritual) y aquel libremente establecido por las partes (irritual) aparece, al final, en toda su evidencia por el hecho de que el artículo 412 del c.p.c., después de la última reforma disciplina una forma de arbitraje definida, por la rúbrica del artículo 412 ter del c.p.c., "arbitraje irritual previsto por los convenios colectivo". Es claro que a este punto nos debemos preguntar en qué consiste la diferencia entre las dos figuras, visto que ambas vienen disciplinadas por el Código de Procedimiento Civil, pero cuyos efectos, según algunos autores, serían diferentes, sobre todo, en materia de posible impugnación del laudo arbitral, tal y como se verá en uno de los sucesivos contributos , consintiendo a algunos autores de afirmar incluso que el arbitraje irritual, hoy en Italia, pueda ser alcanzado según equidad .
Queda entendido que todas las veces que, tanto en este estudio como en el debate doctrinal italiano, cuando se nomina el arbitraje se está haciendo referencia, salvo explícita mención, al arbitraje irritual.


7.1. La reciente evolución del instituto arbitral.

El arbitraje en materia laboral, como se verá, está escasamente difundido y sólo en los últimos años se ha registrado una tendencia dirigida a una mayor difusión del instituto. Sin embargo, a partir de 1970, la ley consintió constituir los llamados "Colegios de conciliación y arbitraje", ahora bien, limitados a la materia de las sanciones disciplinarias. Tales Colegios están compuestos por un representante de los trabajadores, por un representante empresarial y por un tercer miembro que puede ser elegido de común acuerdo o, en caso de no llegar a un acuerdo, viene designado por el Director de la Dirección de Trabajo. El Colegio se constituye a iniciativa del trabajador, al que se le ha aplicado una sanción disciplinaria, dentro de un plazo perentorio de 20 días a contar desde el momento de la comunicación del procedimiento disciplinar.
Este procedimiento no puede considerarse obligatorio, por cuanto el empresario puede, dentro del plazo perentorio de 10 días, promover la acción judicial e impedir así, legítimamente, la formación de la Comisión. Si, en cambio, el empresario no ejercita tal opción y no procede al nombramiento del propio representante dentro del plazo de 10 días desde el momento de la invitación de la Dirección del Trabajo, la sanción se extingue automáticamente.
Se trata de una práctica absolutamente normal el hecho de dirigirse al Colegio, cuyo arbitraje se considera de naturaleza irritual y consiente a los árbitros (en el interno del mismo resulta evidente el papel predominante del tercer miembro, aquel imparcial, pudiendo el Colegio decidir por mayoría) no sólo confirmar o considerar ilegítima la sanción, sino también reducirla cuando se considere excesiva respecto a la infracción cometida por el trabajador. En cambio, el Colegio arbitral no tiene capacidad para aumentar la sanción. El laudo arbitral es susceptible de impugnación tanto por vicios de la voluntad como por violación de normas mínimas establecidas por ley o convenio colectivo .

7.2. Recientes tendencias en materia de arbitraje.

Desde hace algún tiempo se ha registrado, en Italia, una fuerte orientación legislativa (y de iure condendo) favorable a la valorización del instrumento arbitral. La primera señal de dicha tendencia aparece en 1990, cuando el legislador, en el campo de las reformas de la disciplina del despido individual , ha indicado, sin establecerla obligatoria, la posibilidad de recurrir al arbitraje en caso de conflictos relativos a despidos individuales. En 1998 se ha asistido a una importante modificación de la disciplina del arbitraje irritual que, por cuanto continúe a ser facultativo, aparece marcadamente incentivado.
Con el nuevo sistema, el arbitraje irritual, que antes carecía de una verdadera disciplina, ha sido reglamentado gracias a una serie de procedimientos de ley sucesivos, a decir verdad de manera confusa. La norma ha disciplinado los procedimientos arbitrales disciplinados por la negociación colectiva.
La disciplina actual coloca al arbitraje en estrecha relación con el tentativo de conciliación. Si el tentativo de conciliación no se alcanza o vence el plazo de 60 días mencionado, las partes pueden (por consiguiente, no existe ninguna obligación) concordar diferir la resolución de la controversia a través del arbitraje.
Sin embargo, esta forma sólo es consentida si los convenios colectivos nacionales lo prevén y a condición de que respeten una serie de indicaciones establecidas por la ley. Así, los convenios colectivos nacionales deben prever:
" Las modalidades de solicitud de la devolución de la controversia al colegio arbitral;
" El plazo dentro del cual la otra parte puede adherirse a la solicitud;
" La composición del colegio arbitral;
" El procedimiento para el nombramiento del presidente y del resto de los miembros;
" El plazo dentro del cual el colegio debe emitir el laudo;
" Las modalidades de comunicación a los interesados;
" Los criterios para la liquidación del compenso debido a los árbitros.

7.3. La impugnación del laudo arbitral y su ejecutividad.

El laudo arbitral, como ya hemos apuntado, es susceptible de impugnación. La impugnación debe llevarse a cabo dentro de los 30 días siguientes a la notificación del laudo ante el Tribunal competente por razón de territorio.
El legislador no ha indicado los motivos por los cuales el laudo arbitral puede ser impugnado. En realidad, en marzo de 1998, el legislador introdujo tales motivos estableciendo que el laudo "es impugnable por violación de las normas mínimas establecidas por ley o por defecto absoluto de motivación" , sin embargo, ha suprimido esta disposición algunos meses más tarde . Como consecuencia, esto ha dado lugar a diversas hipótesis interpretativas . En líneas generales, rebus sic stantibus, me parece que deban en cada caso considerarse nulas tanto las cláusulas que establezcan la imposibilidad de impugnación del laudo como la posibilidad para los árbitros de pronunciarse según equidad, pero sobre el asunto las opiniones no concuerdan . Personalmente, y diversamente de cuanto sostiene la doctrina mayoritaria , opino que el laudo arbitral puede ser objeto de impugnación en caso de violación de los derechos de contenido mínimo de los trabajadores derivados de normas de ley o de convenio colectivo.
El recurso al arbitraje que, como se ha dicho, no puede ser obligatorio ni por disposición del legislador, ni siquiera sobre la base de a una cláusula sindical, resulta, sin embargo, incentivado por el hecho de que se fijan plazos breves de vencimiento y procedimientos ligeros para que el arbitraje sea ejecutivo.
El plazo de vencimiento para la impugnación es de 30 días. Una vez vencido dicho plazo, el laudo no será susceptible de impugnación y la parte interesada puede solicitar que el juez lo declare ejecutivo. A tal fin, el laudo deberá ser depositado ante el Tribunal competente por razón de territorio y será declarado ejecutivo posteriormente a la declaración de cumplimiento formal del arbitraje. Se llega a un resultado análogo, incluso antes del vencimiento del plazo de vigencia, cuando las partes declaren por escrito la aceptación del laudo arbitral.
No obstante, no se han superado ni el obstáculo de la falta de obligatoriedad en el recurso al arbitraje ni la posible impugnación del mismo, teniendo cuenta de la mayor celeridad del procedimiento para la ejecutividad del laudo arbitral y del preciso reenvío a la fuente sindical para establecer el procedimiento, se puede afirmar que la reforma de 1998 quisiese ser un significativo incentivo a la difusión del arbitraje.
Puesto que el sindicato ha buscado tradicionalmente extender su influencia sobre las materias objeto de negociación, hasta la solución de las controversias originadas a causa de la aplicación de la disciplina establecida por la negociación colectiva. La nueva disciplina del arbitraje (tratada unitariamente con aquella de la conciliación) suministra nuevas ocasiones para que el sindicato organice un sistema de solución de las controversias en el ámbito de la autonomía colectiva haciendo posible, cuanto menos, el tentativo obligatorio de conciliación.
Por otro lado, la nueva disciplina del arbitraje irritual ha visto, sucesivamente, su aplicación en el ámbito de la negociación colectiva que, en diversos convenios, ha disciplinado el instituto según algunas tipologías que pueden ser sustancialmente reconducidas a dos modelos principales, aquel que integra el arbitraje en el interno del tentativo de conciliación y aquel que lo disciplina de manera autónoma .

8. CONCILIACIÓN, ARBITRALE Y PROCESO LABORAL.

No obstante, los numerosos auspicios favorables a una solución extrajudicial de las controversias, los conflictos individuales relativos a derechos vienen definidos, principalmente, en la sede judicial. Teóricamente, los tentativos para incentivar la solución extrajudicial de las controversias individuales vienen motivados, en Italia, sobre todo, por el mal funcionamiento del sistema judicial (Italia ha sido reclamada en demasiadas ocasiones por el Tribunal de Justicia Europeo a causa de la excesiva duración de los procesos). Es conveniente, por consiguiente, hacer una breve mención a la disciplina del proceso laboral que, por otro lado, ofrece amplias analogías con los sistemas principales existentes en los países de Europa continental
El Código de Procedimiento Civil ha sido modificado, en 1973, por lo que se refiere al proceso laboral, con el declarado intento de simplificar el procedimiento y poder obtener una justicia más rápida. Tal proceso encuentra aplicación tanto para las controversias referidas a las relaciones de trabajo subordinado como para otras hipótesis de trabajo autónomo, expresamente indicadas por la ley, equiparables sobre la base de una subordinación de carácter socio-económico (nos referimos al llamado trabajo parasubordinado). Desde hace algunos años, el proceso laboral viene utilizado también por los empleados públicos, cuyos conflictos, hasta este momento, eran competencia del juez administrativo, sobre la base de la llamada "jurisdicción exclusiva", con el fin de evitar la contemporánea presencia de dos jurisdicciones, una del juez ordinario (por los derechos) y otra del juez administrativo (por los intereses legítimos). Al juez de los intereses (TAR - Tribunal Administrativo Regional, en primera instancia; Consejo de Estado, en apelación), se le reconocía también la competencia para juzgar sobre derechos.


8.1. Los principios inspiradores del proceso laboral.

El proceso laboral se caracteriza por una simplificación de los procedimientos que deberían garantizar los principios de "concentración e inmediatez" en su desarrollo. Las peculiaridades de la disciplina que deberían garantizar dicha finalidad son las siguientes:
" Juez único: el proceso es seguido por un juez único posibilidad de un procedimiento de segundo grado e del recurso en casación.
" Oral: el proceso es preferentemente oral con amplios poderes de gobierno del procedimiento y de promoción de la discusión pro parte del juez, que puede ejercitar sus amplios poderes incluso en materia de admisión de las pruebas. La discusión debe desarrollarse en audiencia.
" Exhaustividad de los actos de las partes: tanto la demanda como la contrademanda deben indicar con precisión todos los elementos útiles para el desarrollo del proceso, por consiguiente, también los elementos de derecho, los testimonios y los documentos, de modo que se pueda desarrollar completamente el proceso. Sólo por graves motivos es posible modificar las demandas y las excepciones. Por regla general, no se consienten reenvíos.
" Inmediatez y eficacia ejecutiva de la sentencia: el juez pronuncia inmediatamente la sentencia dando lectura del dispositivo en audiencia. La sentencia, además, es inmediatamente ejecutiva. El trabajador puede solicitar al juez en apelación la suspensión de la eficacia de la sentencia de primera instancia sólo "cuando subsistan graves motivos", y el empresario puede solicitarla sólo por "daño gravísimo". El trabajador, en concreto, puede solicitar la ejecución tan solo con la copia del dispositivo de la sentencia. Por otro lado, ya durante el proceso, el juez, bajo instancia de la parte interesada, puede ordenar el pago de las cantidades debidas.
" Esencialidad del juicio de segunda instancia: La apelación es el único tipo de gravamen consentido. A la misma se le reconocen peculiaridades inferiores de aquellas del proceso en primera instancia, como el hecho de la existencia de un juez único el principio de un proceso oral. Pero se debe indicar que, salvo en rarísimas ocasiones, no se admiten nuevas demandas o ejecuciones, ni nuevos medios de prueba. En resumen, se trata de una mera evaluación de los elementos de hecho y de derecho ya aparecido en primera instancia. Según algunos autores (ROMAGNOLI), la disciplina se estructura de esta forma para hacer entender que "su autor querría que las controversias laborales terminaran en primera instancia".

8.2. El tentativo de conciliación y la duración del proceso laboral.

La controversia, tal y como hemos apuntado, podría solucionarse incluso antes del inicio del verdadero proceso después del tentativo de conciliación llevado a cabo de frente al juez en apertura del procedimiento, o después de un acuerdo que intervenga entre las partes durante el desarrollo del proceso, siempre y cuando fuera ratificado por el mismo juez. Así, en la práctica es frecuente que en el transcurso del procedimiento las partes lleguen a un acuerdo transactivo.
Por cuanto se refiere a la reducción del tiempo del proceso (el objetivo era que el proceso no durara más de seis meses), las expectativas no se han visto cumplidas. En la actualidad, el proceso laboral tiene, según las estadísticas, una duración excesiva con relación a los intereses en juego. En años anteriores, el proceso en primera instancia tenía una duración medía de 486 días, mientras ante un procedimiento de apelación era de 887 días. Tal duración, además, tiende a aumentar, también considerando el hecho que las controversias relativas el empleo público, después de julio de 1998, pasan a ser competencia del juez ordinario.

9. EL DEBATE EN CURSO Y LAS PERSPECTIVAS DE ULTERIORES CAMBIOS.

El análisis presentado hasta ahora representa la disciplina actualmente en vigor en Italia. Pero, el debate sobre las formas de solución extrajudicial de los conflictos laborales, en concreto sobre el arbitraje, no ha terminado. En los últimos años se han presentado numerosas propuesta de modificación de la disciplina que apuntan la intensidad del debate existente en Italia y la propensión, fuertemente orientado a la promoción del arbitraje por parte del Gobierno Berlusconi, diferente de la orientación del precedente Gobierno de centro izquierda y del desfavorecimiento encontrado en las principales legislaciones de los países europeos y por las cautelas de los organismos comunitarios que, en el Libro Verde, han excluido al arbitraje de los instrumentos de solución extrajudicial de las controversias en materia laboral .
Es, por consiguiente, oportuno ilustrar los principales sucesos ocurridos en los últimos años, caracterizados por una casi frenética carrera para introducir nuevos instrumentos en esta materia, Los elementos a evidenciar son tres.
En primer lugar, los trabajos de la Comisión para la reforma del Código de Procedimiento Civil. El primer tentativo, llevado a cabo por el Gobierno D'Alema, tuvo lugar mediante la constitución de una Comisión de Estudio que al final de su estudio propuso la modificación de los artículos del citado Código que disciplinaban la conciliación y el arbitraje. La propuesta emanada de los trabajos de la Comisión se centra, sobre todo, en el instituto de la conciliación, proponiendo la transformación del tentativo de conciliación en un instituto endojudicial, al igual que sucede en otros ordenamientos europeos, al cual acudir sólo después de haber depositado el recurso, para favorecer necesariamente la defensa técnica. El tentativo de conciliación debería llevarse a cabo por el mismo juez o por un conciliador individuado en un específico registro. Otra de las propuestas de dicho estudio se refiere a la extinción del proceso por injustificada ausencia del recurrente o de ambas partes ente la audiencia fijada para la conciliación, mientras la ausencia del demandado puede dar lugar a la emanación de una ordenanza del provisional pago de las sumas demandadas o a otros procedimientos anticipatorios de la decisión de mérito. La propuesta busca que el tentativo de conciliación sea siempre efectivo gracias a dichas medidas (el juez podría tener cuenta del verbal redactado por el conciliador en el transcurso del proceso) evitando que el tentativo se lleve a cabo sólo formalmente, como sucede en la mayoría de los casos en la actualidad en el sector privado, solo para poder recurrir a la vía judicial.
En cuanto al arbitraje, la Comisión, dejando la posibilidad de confiar en cada momento el arbitraje al mismo conciliados en cada fase del tentativo de conciliación o después del fracaso del mismo, excluye expresamente la posibilidad de un laudo según equidad, estableciendo la obligación del árbitro de decidir respetando las normas de contenido mínimo establecidas por ley o convenio colectivo Prevé, además, la posibilidad de impugnar el laudo por cualquier vicio ante el Tribunal de apelación, excluyendo, sin embargo, que la impugnación pueda suspender la ejecutividad del laudo.
El segundo de los eventos se refiere a la propuesta gubernamental, por obra del citado diseño de ley n.º 848/2001, de 15 de noviembre, que proponía la derogación tajante de la obligación de arbitrar respetando las normas mínimas establecidas por ley o negociación colectiva, consintiendo, como consecuencia, el arbitraje conforme a la equidad.
Dicha propuesta venía recogida por el artículo 12 del diseño de ley. Esta norma, junto con otras sobre las que más fuertemente se ha manifiestado la oposición sindical, como aquella que pretendía esterilizar en algunos casos el artículo 18 del Estatuto de los Trabajadores en materia de despido improcedente, ha sido liquidada y, por lo tanto, no aparece en la ley de delegación aprobada definitivamente en febrero de 2003 .
El tercer aspecto viene constituido por la aprobación de una norma, en el ámbito de la ley de delegación, que introduce en el ordenamiento italiano una "certificación de las relaciones de trabajo". Dicha norma, a la cual el Gobierno deberá dar actuación dentro del año en curso, encuentra su origen en la proliferación de los conflictos judiciales relativos a la calificación de los contratos de trabajo. En efecto, siempre con más frecuencia, se requiere al juez para decidir acerca de la naturaleza real de las relaciones de trabajo, normalmente firmadas como trabajos autónomos (sobre todo, ante los contratos de colaboración coordinada y continuativa: Co.Co.Co), pero que, por lo general, esconden auténticas relaciones de trabajo subordinado.
Ningún problema plantea que un elevadísimo porcentaje de estas relaciones (al menos, el 50%), según la actual normativa italiana, son verdaderas relaciones de trabajo subordinado, Sin embargo, el Gobierno, en vez de intervenir sobre el control de tales abusos, ha propuesto una norma que consiente "certificar" al empresario la naturaleza de tal relación por organismos constituidos en el ámbito de entes bilaterales (empresario y sindicatos) o por obra de otras estructuras públicas con competencia en la materia objeto de análisis, o institutos en las sedes de la universidad. La certificación deberá producirse voluntariamente, pero resulta demasiado evidente que el empresario podrá imponer la certificación de la relación de trabajo simplemente absteniéndose de estipular un contrato de trabajo con el trabajador que no esté dispuesto a acudir a tal procedimiento. Asimismo, es evidente que la certificación se refiere exclusivamente a la "certificación" de una relación de trabajo autónoma, visto que no posee ninguna verdadera similitud el caso de un empresario que quiera prevenirse haciendo "certificar" la naturaleza subordinada de una relación laboral.
La norma aparece suavizada por el hecho que se reconoce al trabajador la posibilidad de recurrir en juicio, pero tan sólo "por errónea calificación del programa negocial por parte del órgano predispuesto para la certificación o por disconformidad entre el programa efectivamente realizado por las mismas partes y el programa negocial concordado por las partes en sede de certificación". Además, "cuando se quiera impugnar la errónea calificación será necesario llevar a cabo el tentativo obligatorio de conciliación". Asimismo, "los efectos del acto aclarativo desarrollado por el organismo de certificación permanecen hasta el momento en que se pruebe la errónea calificación del programa negocial o la disconformidad entre el programa negocial concordado por las partes en sede de certificación y el programa efectivamente realizado". En caso de recurrir en juicio, en fin, el juez "deberá aceptar también las declaraciones y el comportamiento adoptado por las partes ante el organismo predispuesto para la certificación del contrato de trabajo".
Resulta demasiado evidente que estamos en presencia de una serie de obstáculos dirigidos a impedir que la certificación inicial (que, según mi parecer, terminará por constituir una suerte de aceptación obligada de una forma contractual menos favorable para la parte débil del contrato de trabajo)pueda ser desconocida en sede judicial. El hecho que el organismo administrativo que intenta la conciliación sea el mismo que ha certificado la naturaleza contractual, no es más que un obstáculo. ¿Es verosímil que tal organismo pueda fácilmente admitir el hecho de haber dado una certificación incorrecta, favoreciendo la conciliación que tenga un contenido diverso? ¿Y qué necesidad había, existiendo un completo y articulado sistema general de organismos predispuestos para el tentativo de conciliación (aquel administrativo y aquel sindical) de confiar, sólo para esta materia particular, el tentativo de conciliación al mismo organismo de certificación? ¿Qué significa que el juez deberá "tener en cuenta" las declaraciones y el comportamiento que las partes han asumido en sede de certificación? Es más que verosímil que el trabajador pueda reconocer al contrato que debe estipular una naturaleza diversa de aquella que realmente tiene, si esta es la condición para poder obtener un trabajo. ¿El juez deberá juzgar conforme al derecho o teniendo en cuenta el comportamiento asumido por las partes?
La nueva norma, en fin, resulta aún más pertinente al tema de la conciliación y del arbitraje, si se tiene en cuenta que los Entes bilaterales encargados de la certificación, no deberán limitarse a "certificar la calificación y el programa negocial concordado por las partes, sino que deberán también certificar las renuncias y transacciones con las que el artículo 2113 del Código Civil confirma la voluntad abdicativa o transactiva de las mismas partes". En otros términos, podría suceder una ulterior sede en la cual el trabajador podrá válidamente dispones de sus propios derechos "indisponibles".

10. ALGUNAS VALORACIONES A CERCA DE LA ACTUAL DISCIPLINA Y LA PERSPECTIVA DE ULTERIORES MODIFICACIONES.

Las Modificaciones introducidas en el ordenamiento por el Decreto Legislativo n.º 80/1998 y por el Decreto n.º 387/1998, examinadas en su conjunto, revelan un apreciable equilibrio. Tales normas evocan un sistema pluricentrista implantado sobre la concertación, pero garantizado por el sistema judicial, constituido por un retículo de sedes que las partes del conflicto laboral deberían encontrar acogedoras, donde sea fácil prevenir, también gracias a la calificada asistencia de "conciliadores", una solución casi doméstica de los conflictos de trabajo. Y en el caso de que la asistencia no sea suficiente para diluir el tormento psicológico que un conflicto laboral supone, o para proponer una valoración económica que las partes entiendan idónea y representativa del valor de la falta de razón, o el precio que están dispuestos a pagar para indemnizar una presunta equivocación, un árbitro está siempre preparado para entrar en el campo de juego. Un árbitro que, sin embargo, podrá actuar solo si es llamado en causa por las partes y cuya decisión será susceptible de impugnación, pudiendo las partes recurrir (seguramente, al menos, por violación de normas mínimas establecidas por la ley) al juez ordinario.
La disciplina actual, debido a la falta de una obligación del arbitraje, evoca un diverso sistema para la definición de los conflictos, pero reconoce legítimas las tradicionales perplejidades y el disfavor sindical en cuanto a las soluciones arbitrales de los conflictos laborales, y, por tanto, no presiona para intentar una modificación más fuerte. Cuando en 1990, con la Ley n.º 108, se introdujo la obligación del tentativo de conciliación en el ámbito de la tutela obligatoria e hizo aparición la norma que consentía el recurso voluntario al arbitraje, esta última disposición aparece yuxtapuesta, casi el fruto de un incierto balbuceo incapaz de afirmar con decisión cuánto se habría querido, y no encontró significativa aplicación. Entonces, el temor reverencial en las confrontaciones del tradicional disfavor por el arbitraje era más evidente. El legislador de 1998, en cambio, ha introducido un sistema que opera con un más consciente y meditado equilibrio los intereses en juego.
Sin embargo, con posterioridad a las modificaciones de 1998, una parte de la doctrina ha comenzado a invocar la demolición de todo aquello qua aún hoy impide un arbitraje libre, teniendo en cuenta la equidad, la imposibilidad de impugnación y hasta la obligatoriedad .
La respuesta del Gobierno no se ha hecho esperar. El hecho que, formalmente, se haya retirado , deja invariable el juicio acerca de la orientación del ejecutivo; no sólo un arbitraje conforme a equidad, sino también una posible superación de la naturaleza voluntaria de la solución de las controversias a los árbitros. La voluntariedad de la solución, en efecto, podría venir, según la orientación gubernamental, también "por obra de las asociaciones representativas de empresarios y trabajadores, a las cuales se adhieran o confieran mandato" , en otros términos se podría fácilmente deslizar hasta la hipótesis más extrema de una arbitraje, al meno, en ciertos ámbitos, de hecho obligatorio.
Es necesario apuntar que en el Derecho del Trabajo cuyo baricentro se traslada progresivamente desde la ley a la negociación colectiva, podría aparecer coherente que la solución de los conflictos emigre desde el sistema judicial clásico a otros modelos autónomos. Aunque, come recientemente recordaba Casas Baamonte , se observa en algunos países la existencia de un proceso inverso (una vuelta al sistema judicial), a veces, coincidente con la progresiva debilidad de las organizaciones sindicales más representativas.
No puede negarse, obviamente, que el Derecho del Trabajo haya superado el confín del siglo con la idea de proceder en la dirección que hemos apuntado, pero esto no justifica la impaciencia con la que una parte de la doctrina empuja en tal dirección y, tanto menos, el frenesí con el cual el gobierno italiano entiende actuar hacia aquella dirección.
Se trata de un camino por recorrer con mayor sagacidad. No puede olvidarse como en países con una robusta presencia y tradición sindical, como recientemente ha recordado Simitis , la negociación colectiva no siempre se revela idónea a tutelar plenamente todos los derechos individuales de los trabajadores ni a hacerlo en todas las sedes. Otros, como Valdés Dal-Ré , han sido aún más explícitos. Tampoco se puede evitar la confrontación con las formas de tutela que el ordenamiento concede al ciudadano-usuario en campos diversos para la relación laboral y que abren un nuevo e interesante escenario también para el Derecho del Trabajo.
Por esto, la graduación presente en las modificaciones del 1998, que también necesitan ser refinadas en materia de conciliación, y una más clara formulación de la materia relativa al arbitraje (sobre todo, verá definitivamente superada la injustificada permanencia de una distinción entre arbitraje ritual y arbitraje irritual) aparece preferible. El hecho de haber confiada la perspectiva de una valoración del arbitraje a un sistema en algún modo incentivante, más que a una seca imposición, debe ser considerado positivamente.

11. ¿POR QUÉ LAS FORMAS EXTRAJUDICIALES DE SOLUCIÓN DE LOS CONFLICTOS EN MATERIA LABORAL, SALVO QUE NO SEAN IMPUESTAS, NO PUEDEN CONSEGUIR EL RESULTADO QUERIDO?

Sin embargo, las modificaciones que comentamos presentan en su interior una contradicción casi insanable. La principal motivación que ha empujado al legislador de 1998 a modificar el instituto de la conciliación y del arbitraje, en efecto, viene caracterizada y motivada principalmente, diré casi exclusivamente, por el objetivo de aligerar la actual carga judicial. En el entender del legislador la difusión del arbitraje debería poner remedio la insostenible carga de controversias dirigidas al sistema judicial.
La idea de que el incentivo de los modelos de solución alternativa de los conflictos laborales pueda dar como resultado una disminución de la carga judicial es, según mi opinión, del todo infundada. Los modelos de solución alternativa, en cambio, salvo que sean impuestos, podrán al contrario difundirse exactamente en presencia de un eficiente sistema judicial.
La duración de las controversias en materia laboral influye de forma directa en el desarrollo de su homólogo alternativo constituido por la conciliación y por el arbitraje extrajudicial. El resorte que determina el recurso al juez en lugar de acudir a la conciliación o al arbitraje viene constituido por el hecho que la larga duración, por sí misma, constituye un elemento de conveniencia para, al menos, una de las partes. Quien imagina un sucumbir que podría determinar para él un fuerte desembolso no tendrá ningún interés en resolver rápidamente la controversia mediante un instrumento extrajudicial. Incluso, tanto más dure el proceso, mayor será para él la conveniencia de recurrir al sistema judicial. Si, después, la controversia judicial no llegara jamás a concluir, porque también esto puede suceder, tanto mejor.
En cambio, si el mismo sujeto se encontrase de frente a la certeza de un procedimiento que concluirá en un plazo corto, esto no sólo no tendrá ningún interés en iniciar una recurso judicial, sino que además le convendrá un procedimiento alternativo que le constituirá un ahorro seguro.
En resumen, para quien nutre el profundo convencimiento de estar en lo justo y confía salir vencedor del litigio, la obvia aspiración con una rápida conclusión de la controversia viene equilibrada por el deseo de que el juez sea una persona por la que se sienta garantizado. La duración en el tiempo del proceso, por tanto, no evita su tradicional preferencia por el juez.
Para una valoración complexa del sistema que se entiende adoptar, no se puede prescindir del hecho de considerar la extraordinaria duración de las controversias que caracterizan el sistema italiano. No se puede, tan siquiera, descuidar el hecho de que para invocar el camino del proceso judicial, en lugar del atajo de la conciliación o del arbitraje, es suficiente que uno sólo de los dos litigantes lo quiera. Y es necesario, por último, aclarar que el interés por una rápida solución de la controversia no representa el único, y tal vez ni siquiera el determinante, factor de elección de frente a la alternativa entre las dos vías.
Como se puede observar, por consiguiente, la vía del procedimiento judicial y aquella alternativa, no son divergentes y lejanas. Sería equivocado imaginar que el procedimiento judicial pueda ser ineficiente y caracterizado por una duración siempre más larga, y que al mismo tiempo se afirme una vía alternativa rápida y eficiente, Las dos posibilidades, en cambio, están destinadas a caminar en paralelo y a influenciarse, en cuanto a la duración y a la eficiencia, y viceversa. Es posible, en otros términos, que se cargue un "círculo virtuoso": los instrumentos alternativos de solución de conflictos desarrollan una función de deflación, lo que provoca la reducción de la duración del contencioso en materia laboral empujando a utilizar aún más los instrumentos alternativos y así sucesivamente.

12. LA IRRELEVANCIA DEL SISTEMA DE IMPUGNABILIDAD DEL LAUDO CON EL FIN DE UNA MAYOR DIFUSIÓN DEL ARBITRAJE.

Ya hemos sostenido la tesis según la cual el laudo arbitral, ante la disciplina actual, puede ser impugnado ya sea por violación de normas mínimas establecidas por ley ya sea por violación de normas mínimas de fuente colectiva. Una interpretación opuesta, sin embargo, contrariamente a cuanto podría parecer a primera vista, no conduciría a una mayor difusión de la práctica del arbitraje y terminaría por retardar, en vez de favorecer, el transcurso hacía una mayor difusión del instituto.
Considerando que, actualmente, el recurso al arbitraje es voluntario, una excesiva rigidez del mismo, en el sentido de excluir la posibilidad de impugnación por violación de derechos mínimos derivados del convenio colectivo, terminaría por ser un desincentivo más que un estímulo.
Es claro que nos encontramos de frente a una suerte de juego de las partes: el trabajador podría ser más fácilmente convencido para aceptar si, al menos en el caso de violación de sus derechos de contenido mínimo, le queda la posibilidad de recurrir al juez. Por otro lado, el empresario tendría escaso interés en favorecer el desarrollo del instituto por el mismo motivo, esto es, por el temor de ser, en cualquier caso, expuesto a un sucesivo recurso judicial cuando el laudo arbitral ya le sea favorable.
El marco podría cambiar sólo cuando(de hecho o de derecho) el arbitraje fuese obligatorio y sin posibilidad de ser impugnado. Pero esto sería difícilmente compatible con nuestro actual sistema.
Bajo el primer perfil (la eventual obligatoriedad) subsiste un evidente límite constitucional: el derecho de acudir en juicio (artículo 24 de la Constitución). Bajo el segundo perfil (la imposibilidad de impugnación del laudo) se debe, cuanto menos, observar la incongruencia entre el hecho que mientras la sentencia de un juez puede siempre ser impugnada, el laudo arbitral no lo sería.
Para imponer definitivamente el instrumento alternativo, además, deberían ser asumidos ambos procedimientos, tanto aquel de convertir el laudo en obligatorio como aquel de hacerlo inimpugnable. Aceptar una sola de las dos hipótesis (arbitraje obligatorio pero impugnable, o arbitraje voluntario pero sin posibilidad de impugnación) no modificaría la postura de las partes, puesto que quedaría, en cada caso, una vía de fuga: decidir no recurrir al arbitraje en el primero de los casos, e impugnarlo sistemáticamente ante un juicio que no satisfaga, en el segundo de los casos.

13. EL TEMA REAL, ES LA MODIFICACIÓN DE UNO DE LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO DEL TRABAJO: LA INDEROGABILIDAD.

El verdadero problema expuesto en el actual debate y nunca suficientemente explícito, es aquel más general relativo a la modificación de uno de los puntos cardinales del actual Derecho del Trabajo: la inderogabilidad. La tutela de los derechos de los trabajadores, en efecto, es en buena medida dependiente de la inderogabilidad reconocida a sus derechos, inderogabilidad que puede ser dispuesta ya sea por la ley ya sea por el convenio colectivo.
Bajo este perfil, conciliación y arbitraje, también comulgados con la misma finalidad de reducción y de la idea de una mayor celeridad en la solución de las controversias, son profundamente diversos.
La conciliación, en efecto, es casi siempre una renuncia o una transacción de los derechos por la parte que la pone en funcionamiento a cambio de una rápida solución de la controversia: se escribe "conciliación", pero se lee "transacción".
Si se trata de derechos que no vienen establecidos por normas de contenido mínimo no subsiste ningún tipo de problema, pero en caso contrario, es decir, casi siempre, las renuncias y las transacciones están prohibidas a menos que, como se ha dicho, no sean desarrolladas ante sedes que garanticen que la decisión del trabajador ha sido asistida por un tercer sujeto que, en cualquier modo, garantice que la renuncia o la transacción se produzca en un contexto favorable.
Sin embargo, la conciliación consiste siempre, en sustancia, en la renuncia por una parte de un derecho propio a cambio de una más rápida solución de la controversia. Esto, que a primera vista, parece justo, en mi opinión no lo es (cualquier trabajador que ostente un crédito cierto de algunos miles de euros, de frente al temor de un procedimiento judicial que podría durar un número imprecisado de años, sobre todo, si se encuentra en estado de necesidad, es casi automáticamente llevado a aceptar el pago de una suma inferior a cambio del pago inmediato). Esto, bien visto, es profundamente injusto. Un sistema judicial eficiente debería garantizar la integral tutela del derecho, tanto del trabajador como del empresario, en tiempos análogos a aquellos existentes en un procedimiento de conciliación sobre derechos de contenido mínimo: esto sería una señal cívica del derecho.
Se diría que la perfección no puede ser alcanzada. Ante esta óptica, poner las conciliaciones bajo una suerte de "control", consintiendo que puedan disponer de derechos de contenido mínimo sólo si son alcanzadas en las sedes de las que hemos hablado, representa un compromiso aceptable, pero tan solo un compromiso.
De forma diversa, el arbitraje, en cuanto la decisión es confiada a un tercero, constituye un verdadero juicio, incluso ante un sujeto diferente del juez. Por tanto, los sujetos que solucionan la controversia con un árbitro (siempre y cuando se trate de una persona imparcial y competente), en principio no sacrifican ningún derecho y pueden aspirar a que se tome plena justicia. Deber del árbitro, en efecto, no es aquel de encontrar un compromiso entre las dos pretensiones, sino aquel de aceptar la verdad y de aplicar las normas establecidas por ley y por negociación colectiva.
Sin embargo, se va defendiendo que el árbitro, en cambio, pueda decidir conforme a equidad. En mi opinión, la equidad es un concepto utilizable en los casos en los que exista una ausencia de norma imperativa. Los antiguos Probiviri , de frente a una disciplina concreta que no era establecida ni por ley ni por negociación colectiva, recurrían a un juicio según equidad, esto era justo. ¿Pero es posible, en el día de hoy, defender como justa una decisión en materia de derechos que no respete las normas establecidas por ley o convenio regulador de una relación laboral entre dos sujetos? ¿En virtud de qué equidad un trabajador debería recibir más o menos cuanto sea establecido en el convenio o previsto por la ley?
Personalmente me declaro incapaz de imaginar una disciplina en grado de reconfigurar una hipótesis de equidad que no respete las normas mínimas de ley o convenio colectivo. Salvo imaginar un nuevo y diverso sistema gobernado por un concepto de justicia distinto y lejano al mío.



BIBLIOGRAFÍA:

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